Abogados, árbitros y otras disciplinas: la “tecnificación” del arbitraje

Por Juan Pablo Philippi *

En las últimas décadas todos hemos sido testigos del proceso de sofisticación y “tecnificación” del arbitraje. Si hace 20 años era frecuente encontrar árbitros que solitariamente -y probablemente con mucha creatividad- debían resolver en derecho cosas de otras ciencias, hoy es común ver a árbitros y abogados interactuando con ingenieros, economistas, químicos, biólogos, geólogos y un sinfín de disciplinas que se hacen presente en los arbitrajes. Árbitros y abogados ya no estarían solos.

Si la composición de la tierra tenía más o menos rocas que lo estipulado en las bases de una licitación, si el agua de un río fue efectivamente contaminada con el derrame de petróleo, si el medicamento fue plagiado o no, o bien, a cuánto asciende la cuantía de los perjuicios en un caso complejo de expropiación. Son algunos ejemplos de preguntas a las que se ven enfrentados abogados y árbitros y a lo cual, por ser disciplinas ajenas a su práctica, reaccionan contratando expertos.

Nuestro rol como expertos, sea de parte o designado por tribunal, es aportar evidencia que permita clarificar al tribunal respecto de ciertos elementos que, en principio, serían más “técnicos”. En definitiva, nuestro trabajo se centra en aportar al tribunal de la interpretación técnica de un determinado hecho controvertido. Y para que dicho trabajo sea más o menos persuasivo, es clave el nivel de preparación en la materia que tengan los abogados y, especialmente, el tribunal. 

Habrá expertos -como los físicos, geólogos o ingenieros- que probablemente enfrenten “menor resistencia” por parte de un tribunal. Primero, porque es poco probable que la materia de discusión esté dentro del ámbito de conocimiento del tribunal. Y segundo, por el hecho de pertenecer a disciplinas percibidas como “más científicas”, razón por la cual se entienden como ciencias más exactas y, por lo tanto, persuasivas de cara al tribunal. 

Por otro lado, existen expertos de otras ciencias más “blandas”, y ciertamente más cercanas a la realidad de árbitros y abogados, como la economía (comúnmente vinculada o interpretada como “negocios”). Prácticamente no hay árbitros, ni mucho menos abogados, que no entiendan algo de negocios: su práctica es un negocio. Y eso nos lleva a que, en casos de peritajes económicos, el tribunal se sienta más cómodo opinando al respecto, porque “algo entiende”.

Pero la economía, al igual que cualquier otra disciplina, tiene sus propias complejidades y no siempre es tan fácil comprenderlas. Esa es justamente nuestra misión como expertos: comunicar de manera fácil y didáctica lo que se entiende como complejo o desconocido. 

Supongamos una controversia entre dos socios de una empresa, razón por la cual se contrata a un experto para llevar a cabo la valorización de la compañía. Es probable que todos estén pensando en el popular Flujo de Caja Descontado (FCD o DCF por su sigla en inglés) pero, ¿usaremos la misma metodología si la empresa está en un proceso de quiebra?, ¿y si la empresa es una start-up?, ¿o está en sus primeros años de operación?, ¿y si tiene proyectos futuros con probabilidad incierta de éxito, cómo los pondero?, ¿qué tasa de interés uso para descontar los flujos?. Para cada caso el experto debe elegir cuidadosa y rigurosamente la construcción de cada uno de los supuestos, así como el modelo elaborado. 

Por lo tanto, en un contexto de sofisticación y constante evolución del arbitraje, donde pareciera que cada vez toma mayor preponderancia el fondo que la forma, árbitros y abogados deben estar preparados no solo en la disciplina del derecho, sino también en disciplinas complementarias con su práctica, como lo es la economía. 

El arbitraje no solo se está “tecnificando” por el hecho de incorporar más técnicos a los procesos, sino también porque árbitros y abogados tienen el deber de “tecnificarse” en aquellas materias que les resulten complementarias.

* Juan Pablo Philippi es Economista y Socio de FK Economics. Ha centrado su práctica en el análisis económico-financiero en el contexto de litigios y arbitrajes, así como en valorización de activos. Ha sido reconocido como experto en estimación de daños por prestigiosas publicaciones como Leaders League y Who’s Who Legal.