Concesiones Eléctricas y Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales

Por: Matías Ignacio Ramírez Nova*

Pareciera no existir dudas en cuanto a la distinción entre los conceptos de las autorizaciones y concesiones administrativas, la doctrina ha discernido sin mayores dificultades la diferencia entre ambas técnicas de intervención regulatoria. Pese a sus diferencias conceptuales, es común el elemento “motivacional” de ambas técnicas, el cual se traduce en el aprovechamiento de una actividad, ya sea de servicio público (energía, telecomunicaciones, marítimo) o de obra pública. Ahora bien, es tal la importancia que tiene para nuestra sociedad el correcto aprovechamiento de estas actividades, es que nuestra economía depende en gran medida de las utilidades obtenidas por el rendimiento de estas mismas, las que en la actualidad deben ejecutarse bajo un contexto de crisis climática y escasez de recursos naturales.

Ambas problemáticas -crisis climática y escasez de recursos naturales-, parecieran no ser así, en el mercado de las energías renovables no convencionales (ERNC). Es bajo ese escenario, es que surge el mercado eléctrico como bastión esencial para el desarrollo económico nacional, el cual ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimos años, lo cual ha sido reforzado con políticas de Estado en orden a priorizar su respectivo ejercicio.

En relación a lo anterior, la técnica de intervención regulatoria que otorga el derecho respectivo para el aprovechamiento de la energía eléctrica es la concesión eléctrica. En cuanto a ella, esta se materializa a través de un procedimiento administrativo reglado y definido por la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) y su respectivo Reglamento, a través del cual se crea un derecho de distribución o transporte de energía eléctrica para el concesionario o solicitante.

Este procedimiento presenta dificultades, una de ellas dice relación con la demora en los plazos respecto de los cuales la Administración debe intervenir, siendo principalmente la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), la Administración sectorial llamada a pronunciarse en el procedimiento concesional. Estas dificultades se visualizan ya sea a lo largo del procedimiento administrativo concesional, como también, en la posibilitación de una pronta ocupación del suelo con el objetivo de construir las estructuras que permitirán la transmisión y/o distribución de energía y su respectiva entrada en operación.

Las dificultades vinculadas a los plazos, son transversales a la disciplina del derecho eléctrico, puesto que abarca todo tipo de concesiones y autorizaciones respecto de otros sectores regulados, lo cual es posible vislumbrar especialmente en los procedimientos de evaluación ambiental y la excesiva demora en las autorizaciones y permisos que deben ser otorgados por los órganos sectoriales correspondidos.

Es por esa razón, que con bastante entusiasmo y expectación, fue recibido por parte del mundo empresarial el anuncio del Ejecutivo en orden al ingreso de los proyectos de Ley relativos a un “Sistema de Evaluación Ambiental 2.0” y la creación de un “Sistema Inteligente de Permisos”, este último materializado el 15 de enero del presente año mediante su ingreso a la Cámara de Diputados y Diputados vía mensaje presidencial.

El referido proyecto de Ley recibe el nombre de “Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales” (en adelante LMAS), el cual a grandes rasgos instituye: a) un marco normativo para la tramitación y regulación de autorizaciones sectoriales; b) un sistema para la regulación y evaluación sectorial; c) una nueva institucionalidad, denominada Servicio para la Regulación y Evaluación Sectorial; d) la definición de Instrumentos para la regulación estandarizada junto con el establecimiento de un Comité de Subsecretarias y Subsecretarios; e) un Sistema de Información Unificado de Permisos Sectoriales; f) mecanismos de mejora regulatoria y g) la modificación a otros cuerpos normativos sectoriales, dentro de los cuales nos detendremos en aquellos que dicen relación con el rubro de la energía, en especial la Ley N°18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC); el DFL N°4/2018, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE); y la Ley N°2.224/1978, que crea el Ministerio de Energía (MEN) y la Comisión Nacional de Energía (CNE).

Si bien la LMAS es clara al indicar que su ámbito de aplicación recaerá en la figura de las autorizaciones administrativas, definidas por el mismo proyecto de Ley como: “todo acto administrativo que se exija, con carácter previo, para el desarrollo de una actividad o realización de un proyecto, otorgado tras la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable” (artículo 5, N°3), su esfera de aplicación toca a igualmente a las concesiones eléctricas, siendo órganos sectoriales encargados de otorgar autorizaciones en materia eléctrica, la SEC y el MEN, fundamentalmente.

Entre las modificaciones establecidas en la LMAS que alteran la LGSE, encontramos las señaladas en el artículo décimo octavo, numerales 1 y 2, en idénticos términos, señalando lo siguiente:

“Si de la revisión de los antecedentes la Superintendencia (de Electricidad y Combustibles) advirtiera el incumplimiento de alguna de las exigencias antes mencionadas, declarará su inadmisibilidad mediante resolución fundada. Sin perjuicio de ello, la Superintendencia podrá, por una sola vez, requerir al solicitante para que acompañe los antecedentes que hayan sido omitidos o que requieran complementarse. El solicitante deberá acompañarlos o complementarlos dentro del plazo de quince días, contado desde la notificación de la comunicación anterior. En caso que los antecedentes fueren insuficientes o no fueren presentados dentro de los correspondientes plazos, la Superintendencia desechará la solicitud de plano mediante resolución, lo que pondrá fin al procedimiento. De resultar los antecedentes suficientes, la Superintendencia declarará admisible la solicitud, publicándola en su sitio electrónico conforme a lo señalado en el inciso anterior.”

El citado artículo, dice relación con los requisitos que debe contener una solicitud de concesión eléctrica -tanto provisional como definitiva-, y cuál es el procedimiento que se debe seguir en caso del incumplimiento de alguno de estos requisitos.

Bajo la normativa vigente, el concesionario eléctrico dispone del plazo de 15 días hábiles administrativos, prorrogables a 7 días más, para responder el Oficio de la SEC que comunica errores al ingreso de solicitud de concesión eléctrica. Una vez que el solicitante o concesionario ingresa su respuesta, transcurre un lapso indeterminado de tiempo, para que la SEC se pronuncie acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de la solicitud de concesión en base a la respuesta otorgada por el concesionario. En el evento de que la respuesta no haya sido suficiente, y siempre y cuando la observación que no se ha logrado subsanar no importe un error que impida una correcta ejecución del proyecto o una falta considerable a los requisitos legales, la SEC de oficio cita a reunión al concesionario en donde le indica lo que falta por corregir, de tal manera que subsanado lo anterior, la SEC, dentro de un plazo indeterminado, emite su resolución de admisibilidad. En el caso de que la SEC detecte que la observación si implica un error que impide la ejecución del proyecto o una falta considerable a los requisitos legales, la SEC facultativamente le otorga al concesionario la opción de desistirse del ingreso de solicitud de concesión, en caso contrario, declara la inadmisibilidad mediante resolución fundada.

La modificación que propone la LMAS consiste en restringir la posibilidad al concesionario de prorrogar el plazo de 15 días que otorga la SEC para responder el Oficio de comunica errores -si lo interpretamos en un sentido literal-, además de limitar a una sola vez, la posibilidad de complementar su respuesta al Oficio de comunica errores (eliminaría la posibilidad de la reunión de oficio post ingreso de respuesta).

Esta modificación restringe y deroga plazos en desmedro del concesionario, y no soluciona el problema central traducido en la demora que experimenta la SEC en función de emitir aquellos pronunciamientos que permitan una eficaz tramitación concesional, a modo ejemplar: el tiempo intermedio entre el ingreso de la respuesta al oficio de comunica errores y la consecuente resolución de admisibilidad/inadmisibilidad; la demora en la emisión del informe de  admisibilidad del proyecto de concesión eléctrica; las trabas impuestas por el mismo ente fiscalizador en cuanto a pronunciamientos que digan relación con predios fiscales, entre otros.

La modificación planteada confunde la celeridad del procedimiento administrativo, en el sentido de imponer restricciones que operan en beneficio del concesionario, en vez de limitar la arbitrariedad en la dilación de los plazos que le corresponde a la SEC diligenciar.

En cuanto a las facultades orgánicas del MEN y la SEC, de igual manera en idénticos términos, la LMAS establece funciones que dicen relación con la aplicación de principios o criterios que deben observarse al momento de implementar procesos internos de mejora regulatoria. Estos principios/criterios son: a) no discriminación, b) necesidad y c) proporcionalidad, los cuales se exponen de la siguiente manera en los numerales 1 de los artículos décimo quinto y décimo sexto de la LMAS, respectivamente:

“Corresponderá a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles:

39. Revisar la regulación aplicable a los proyectos o actividades objeto de su competencia, formular un diagnóstico y propuestas para su perfeccionamiento normativo y su adecuada implementación, (…).

En el ejercicio de esta función, procurará que las autorizaciones (de la SEC) que sean de su competencia cumplan con los criterios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad, proponiendo, cuando corresponda, su eliminación o reemplazo por técnicas habilitantes alternativas (…)”.

“Para el cumplimiento de su objetivo corresponderá a Ministerio (de Energía), en particular las siguientes funciones y atribuciones:

1. m) Especificar, a través de un reglamento, los supuestos de hecho en que procederá la aplicación de técnicas habilitantes como alternativa a las autorizaciones de su competencia o de órganos sectoriales dependientes o relacionados, (…), con motivo de ser aquellas suficientes para resguardar (…) los criterios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad (…).”

Y en consideración a lo anterior, es el artículo 62 de la LMAS  quien viene a conceptualizar los criterios o principios cuyo establecimiento se ordena considerar en las facultades orgánicas del MEN y la SEC:

“(…) el criterio de no discriminación se traducirá en que la exigencia de autorización no resulte arbitraria. Por su parte, su necesidad se verificará cuando la autorización esté justificada en función del resguardo del objeto de protección que la ley ha entregado al órgano sectorial llamado a pronunciarse, como son el interés general, el orden público, la utilidad y la salubridad pública, la seguridad nacional, la salvaguarda del patrimonio cultural, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza, la conservación del patrimonio ambiental, y la protección a los derechos de las personas. Finalmente, la exigencia de autorización será proporcional, cuando los requisitos que determinan su otorgamiento sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue, (…).”

Dicho esto, y relacionándolo con la materia objeto de la presente discusión, es que las modificaciones planteadas al procedimiento concesional eléctrico, en el artículo décimo octavo, numerales 1 y 2, vulneran contradictoriamente los tres principios/criterios definidos por la LMAS en consideración a las facultades orgánicas de la SEC y el MEN.

Bajo nuestra consideración: 1) transgrede el principio de no discriminación, al imponer una cláusula arbitraria para el concesionario, al instante de restringir y limitar sus posibilidades de sanear observaciones dentro de un plazo prudente; 2) transgrede el principio de necesidad, puesto que no protege los derechos de las personas, acá me refiero a los derechos de los propietarios cuyos predios se encuentran afectos a la instalación de torres de alta tensión, dado que la demora en los plazos de la SEC genera incerteza en cuanto a la definición y fecha cierta de la admisibilidad de un proyecto de concesión eléctrica y como tal, cuál será el momento que podrán disponer para ejercer sus observaciones y/o oposiciones al proyecto y, 3) vulnera el principio de proporcionalidad, puesto que al restringir las posibilidades de subsanación, se dificulta el objetivo de cada proyecto concesional, que en la praxis procedimental se traduce en la obtención del decreto supremo de admisibilidad.

En conclusiones, -y siendo justos-, la LMAS no está llamada a solucionar las problemáticas derivadas del procedimiento de concesión eléctrica, no obstante ello, su futura promulgación y publicación intervendrá en su procedimiento, y en vez de generar un aporte, ocasionará un leve retroceso, confundiendo el recorte de plazos que operan en beneficio del concesionario, con una tramitación concesional eficiente, de todas maneras, aun queda un largo debate legislativo, el cual esperamos concluya con un aporte significativo en la materia.

*Matías Ignacio Ramírez Nova Abogado Concesiones Eléctricas, COMTEC Limitada.