Resolución de controversias en el nuevo régimen de invariabilidad tributaria: más preguntas que respuestas

Por Javier Salgado Alonso y Roberto Gassmann Poniachik*

La certeza jurídica no se promete: se diseña. Este principio, central en cualquier ordenamiento y para cualquier institución jurídica, cobra una relevancia especial en el mundo del derecho de inversiones. No basta con que un Estado declare que protegerá la inversión; importa el mecanismo concreto mediante el cual esa protección puede hacerse valer cuando las cosas no salen según lo planificado.

El Proyecto de Ley para la Reconstrucción Nacional y el Desarrollo Económico y Social introduce en su artículo 29 un nuevo régimen de invariabilidad tributaria para inversionistas extranjeros que comprometan al menos USD 50 millones en Chile. La intención es legítima y comprensible: atraer inversión a gran escala ofreciendo estabilidad fiscal por períodos de 10 a 20 años.

Sin embargo, una promesa de estabilidad solo vale lo que vale su mecanismo para reclamarla, y es precisamente en la disposición del proyecto relativa a la resolución de controversias donde se revela una de sus potenciales debilidades y donde la norma cuyo objetivo manifiesto es dar certeza,^[1] podría terminar generando incertidumbre precisamente en el ámbito donde más claridad debiera ofrecer.

Lo anterior, no porque reconozca el arbitraje como mecanismo, sino porque lo diseña sin explicar cómo convive dicho arbitraje con los diferentes mecanismos de solución de controversias que emanan de otros cuerpos normativos también eventualmente aplicables, como lo son los tratados bilaterales de inversión (BITs), los capítulos de inversión en tratados de libre comercio (TLCs), y otros contratos que el mismo inversionista ya hubiera suscrito con el Estado de Chile. En otras palabras, la ley agrega una puerta nueva, pero no nos dice cuál de todas las puertas conduce efectivamente a la salida.

Primera interrogante. La mediación obligatoria ante la Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera

Antes de llegar al arbitraje, el artículo 29 impone una etapa de mediación previa. El numeral 7 establece que las controversias entre el Estado y el inversionista «deberán someterse a mediación» ante la Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera. Ahora bien, ¿es razonable que el mediador sea un órgano estatal cuya función institucional es precisamente promover la inversión extranjera?

En efecto, la Ley N° 20.848 creó la agencia como servicio público descentralizado, sucesor del Comité de Inversiones Extranjeras, con la misión específica de atraer y orientar a los inversionistas.^[2] Encomendarle además la mediación de disputas entre esos mismos inversionistas y el Estado permite legítimamente preguntarnos acerca de su real imparcialidad, requisito indispensable para cualquier mediador.

Existe además una pregunta procesal que la ley tampoco responde: ¿qué ocurre si el inversionista inicia un arbitraje sin haber agotado previamente la mediación? ¿Estamos frente a una condición de admisibilidad, una cuestión de jurisdicción, un cooling-off period o una mera defensa procesal?

La respuesta no es trivial, pues si se trata de una condición de admisibilidad, el tribunal arbitral podría rechazar la demanda sin pronunciarse sobre el fondo. Asimismo, si estamos frente a un requisito jurisdiccional, la imposibilidad de conocer el asunto por parte del árbitro sería aún más evidente.

Lamentablemente la ley nada dice, debemos esperar que un futuro reglamento del Ministerio de Hacienda aclare en algo este punto.^[3] En cualquier caso, resulta legítimo preguntarse si la potestad reglamentaria de la administración del Estado puede verdaderamente pronunciarse sobre aspectos tan relevantes, donde una u otra postura puede eventualmente tener consecuencias económicas tan significativas tanto para Chile como para un inversionista ante una disputa ya suscitada.

¿Qué pasa con los BITs, contratos y las potestades administrativas del Estado?

Por otro lado, el artículo 29 establece que, fracasada la mediación, el inversionista «tendrá derecho a exigir que la controversia sea resuelta mediante arbitraje». Dicho arbitraje, en palabras del mismo artículo, recaerá exclusivamente sobre la interpretación, aplicación, ejecución, validez o terminación del contrato de inversión. A pesar de ello, la ley no define qué debe entenderse exactamente por contrato de inversión, ni tampoco delimita el potencial contenido sustantivo de dicho contrato, más allá, por supuesto, de la invariabilidad tributaria. Es decir, no queda claro si el alcance del arbitraje se refiere únicamente a disputas sobre invariabilidad o también podría extenderse a otros aspectos del mismo contrato.

Esa omisión no es menor. Si el arbitraje se limita exclusivamente a la invariabilidad tributaria, el inversionista podría verse obligado a seguir rutas paralelas –o a elegir una ruta especifica– cuando los hechos vulneren al mismo tiempo el contrato y/o un tratado de inversión entre Chile y el país de la nacionalidad del inversionista.

Por ejemplo, supongamos que un cambio regulatorio altera la carga impositiva pactada pero que además podría ser considerado por el inversionista como una infracción al estándar de trato justo y equitativo al que tiene derecho bajo un BIT. ¿Significa entonces que la invariabilidad debería discutirse ante el árbitro emanado del contrato por disposición del artículo 29, mientras que la violación del tratado ventilarse ante —digamos— un tribunal CIADI?

Aun cuando el arbitraje del artículo 29 abarcare otros aspectos sustantivos del contrato de inversión, la incertidumbre no desaparece; simplemente cambia de forma. Con la redacción actual del proyecto, no se sabe cómo ese arbitraje se coordina con otros mecanismos en tratados bilaterales de inversión potencialmente aplicables. Tampoco está claro si el inversionista podría invocar infracciones directas a un BIT dentro del arbitraje del artículo 29, o si dicho arbitraje quedaría limitado exclusivamente a materias contractuales.

La relación entre arbitraje contractual y arbitraje de tratado no es abstracta. Al contrario, puede afectar tanto la admisibilidad como el fondo de una reclamación, así como también los remedios que están o no disponibles para solucionar la controversia suscitada.^[4] Ello es relevante si consideramos que Chile actualmente mantiene una amplia red de tratados internacionales en materia de inversión. De hecho, algunos de dichos tratados contienen cláusulas de elección de foro, requisitos de espera, renuncias procesales o disposiciones de nación más favorecida que pueden incidir directamente en la estrategia del inversionista^[5]. En ese sentido, si un contrato de inversión incorpora el arbitraje del artículo 29, cabe preguntarse si ello implica una renuncia al mecanismo del BIT, una vía paralela o simplemente un remedio adicional. No obstante, es discutible que tratados internacionales puedan ser desplazados por una cláusula contractual, y más aún cuando establecen estándares autónomos de responsabilidad internacional del Estado.

Un problema adicional aparece desde el otro lado de la disposición comentada, puesto que el proyecto también señala que el arbitraje no podrá extenderse al ejercicio de potestades propias de los órganos de la Administración. Sin embargo, la verdad es que la mayoría de las controversias en materia de inversión nacen precisamente de actos estatales que afectan la ejecución de un contrato o que derechamente pueden ser el fundamento para sostener su incumplimiento. Por ejemplo, si el SII reinterpreta una circular vigente al momento de contratar y liquida un impuesto mayor, el inversionista probablemente alegará incumplimiento de la invariabilidad. El Estado, en cambio, podrá sostener que se trata del ejercicio de una potestad administrativa excluida del arbitraje, aun cuando la misma invariabilidad tributaria supuestamente congela también las interpretaciones administrativas del SII.^[6]

Ahí está la paradoja. El árbitro debe decidir sobre la interpretación, incumplimiento, ejecución o terminación del contrato, pero podría no encontrarse facultado para examinar el acto administrativo que suscitó la controversia y que sirve precisamente de fundamento a la acción deducida. Si no puede hacerlo, el arbitraje pierde buena parte de su utilidad práctica; si puede hacerlo incidentalmente, entonces la exclusión legal pareciera perder sentido.

No discriminación y justicia ordinaria: la tercera vía

El artículo 29 establece además que el inversionista extranjero no puede ser discriminado. Así, en caso de dictarse una norma que en opinión del inversionista es discriminatoria, contará con una acción administrativa ante el Ministerio de Hacienda para que adopte las medidas conducentes a eliminar la discriminación. De no ocurrir, el inversionista podrá recurrir a la justicia ordinaria para que declare la existencia de discriminación y aplique la legislación general. Ojo, no se trata de decidir que la norma no le aplique al inversionista, sino lo contrario, de extender su aplicación también a él, precisamente para que no se produzca discriminación.

Nuevamente la pregunta es la misma: ¿cómo interactúa este sistema de impugnación con las otras alternativas que podría tener el mismo inversionista, pero consagradas en otros cuerpos normativos? Adicionalmente, ¿qué ocurriría en el caso de que la norma alegada como discriminatoria emane directamente del Congreso? ¿Puede verdaderamente un ministerio, o incluso, un tribunal de la república establecer que una ley aplicará a un sujeto que el Congreso expresamente decidió excluir?

Meta-incertidumbre: el futuro legislador y la promesa de invariabilidad

Existe un último nivel de incertidumbre que merece mención. La invariabilidad tributaria descansa sobre una promesa jurídicamente exigente: que una ley actual pueda ofrecer al inversionista una estabilidad que sobreviva a cambios legislativos futuros. Esa promesa puede tener sentido económico y político como señal de atracción de inversión, pero no por eso deja de plantear una dificultad jurídica evidente. En el Derecho Constitucional chileno, la potestad legislativa no queda limitada por una ley anterior, sino solo por la Constitución o por exigencias de quórums más altos en razón de la materia regulada. Así, si un legislador futuro decide modificar la carga tributaria aplicable a un inversionista acogido al régimen, la supuesta tensión entre la ley anterior y la ley posterior podría resolverse fácilmente conforme al criterio de temporalidad (lex posterior derogat priori).

En ese escenario la eventual acción del inversionista probablemente no consistirá en sostener que el legislador futuro estaba simplemente impedido de legislar, sino que la invariabilidad pactada en el contrato de inversión le generó un derecho patrimonial específico y que su desconocimiento posterior no puede ser tratado como un simple cambio regulatorio inocuo. En otras palabras, el problema dejaría de ser si el legislador puede o no modificar la ley —porque ciertamente puede hacerlo— y pasaría a ser cuáles son las consecuencias jurídicas, económicas y eventualmente internacionales de dicha modificación para el Estado de Chile después de que se invitó al inversionista a confiar en la “invariabilidad”.^[7]

Es decir, una ley destinada a reducir la incertidumbre puede, por su propio diseño, crear una incertidumbre de segundo orden. El costo no sería únicamente jurídico. También podría ser económico, reputacional y estratégico para Chile, especialmente si el cambio afecta inversiones que fueron estructuradas precisamente sobre la base de la invariabilidad ofrecida. Para el inversionista, la pregunta será igualmente incómoda: sabiendo que una la ley puede ser modificada por el mismo órgano que previamente la dictó, ¿es verdaderamente su expectativa racional y legítima? ¿Dónde está el remedio para solucionar su problema? Lamentablemente la respuesta no está en el proyecto de ley.

A modo de cierre: la certeza se construye en los detalles

Nada de lo anterior implica que el régimen de invariabilidad tributaria sea necesariamente una mala idea en principio. El problema que planteamos no está en la institución misma de la invariabilidad tributaria, sino en el diseño del modelo para la resolución de controversias que pudieran suscitarse a propósito de dicha invariabilidad.

La certeza jurídica se erosiona cuando una cláusula de resolución de controversias no define con suficiente precisión su alcance, sus presupuestos procesales, los remedios disponibles y su relación con otros mecanismos ya existentes. Es razonable esperar que el futuro reglamento aclare algunas dudas operativas —por ejemplo, la forma de activar la mediación, la designación del mediador o las condiciones mínimas de la cláusula arbitral—. Pero varias de las cuestiones más relevantes parecen derechamente escapar de la potestad reglamentaria.

Estos problemas no son meros detalles procedimentales, son el corazón de cualquier mecanismo serio de resolución de controversias entre inversionistas y un Estado. Si sus soluciones quedan entregadas únicamente a la interpretación posterior de tribunales ordinarios, arbitrales, o autoridades administrativas, el régimen puede terminar produciendo exactamente aquello que buscaba evitar: incertidumbre sobre el valor real de la promesa estatal.

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Sobre los autores:

Javier Salgado Alonso es Master en Derecho de la Universidad de Cambridge y abogado de la Universidad de Chile. Actualmente trabajando en Londres en arbitraje internacional, comercial y de inversión.

Roberto Gassmann Poniachik es Investment Manager en Loopa Finance, abogado por la Universidad de Chile y LL.M. por University College London (UCL).

^[1] El mensaje presidencial que acompaña al proyecto señala expresamente que uno de sus objetivos es «introducir cambios regulatorios orientados a recuperar la certeza jurídica». Véase Mensaje de S.E. el Presidente de la República, Boletín N° 18.216-05, 22 de abril de 2026, p. 3. El mensaje también identifica «la progresiva pérdida de certidumbre tributaria, introducida tras un decenio de sucesivas reformas y la eliminación de la invariabilidad tributaria contemplada en el Decreto Ley N° 600» como uno de los obstáculos a la inversión de largo plazo. Id., p. 13.

^[2] Véase Ley N° 20.848, artículo 16 N° 1. Conforme a esa disposición, corresponde a la Agencia «implementar la estrategia de fomento, a través de medidas y acciones de promoción de la inversión extranjera en Chile», incluyendo «brindar orientación e información a los potenciales inversionistas extranjeros sobre el mercado, la legislación y los incentivos aplicables a su inversión».

^[3] Aquí hay otra confusión respecto a los plazos: el artículo 29 mezcla distintos hitos temporales. Su encabezado crea el estatuto «a contar del 1 de enero de 2027 o de la entrada en vigencia de la presente ley, si ocurriere en una fecha posterior»; en cambio, la resolución de la CMF debe emitirse y publicarse dentro de seis meses «desde la publicación de esta ley», el reglamento sobre reorganizaciones debe expedirse dentro de seis meses «desde la entrada en vigencia de este artículo» y el reglamento de Hacienda sobre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral dentro de seis meses «de la publicación de esta ley» (art. 29, encabezado y numerales 1 y 7).

^[4] Este conflicto se vio de manera muy clara en el caso Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, CIADI No. ARB/97/3, Decisión sobre Anulación, 3 de julio de 2002, párr. 101. En esa decisión, el comité ad hoc sostuvo que, cuando la “base fundamental” del reclamo es un tratado que establece estándares independientes para juzgar la conducta estatal, una cláusula contractual de jurisdicción exclusiva no impide la aplicación del estándar del tratado. El caso ilustra la tensión entre incumplimientos contractuales, cláusulas de foro y reclamaciones autónomas bajo tratados de inversión.

^[5] Véanse, por ejemplo, el Acuerdo Chile–Italia, art. 9, y el Acuerdo Chile–Reino Unido, art. 8(3), sobre elección definitiva entre jurisdicción local y arbitraje internacional; el Acuerdo Chile–Francia, art. 9, y el Tratado Chile–Alemania, art. 10, sobre períodos de espera y acceso posterior al arbitraje tras litigación local; y los capítulos de inversión del TLC Chile–Canadá, art. 10.20, y del TLC Chile–Australia, arts. 10.15, 10.16 y 10.18, sobre consultas, plazos de espera y renuncias procesales. Varios de estos tratados contienen además cláusulas de nación más favorecida, cuya incidencia procesal dependerá de la redacción específica del instrumento aplicable.

^[6] Artículo 29, N° 2, letra B), letra a), del proyecto: «Se incluirán en los respectivos contratos estipulaciones sobre la mantención sin variaciones […] [de] las resoluciones, interpretaciones administrativas y circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos Internos, vigentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato», en las materias tributarias allí indicadas.

^[7] Para un análisis mucho más completo de este punto, véase Rodrigo Correa, «Invariabilidad tributaria y Constitución», www.elmercurio.com/legal, publicada con fecha 31 de julio de 2026.