Columnas

Comunicación preventiva en los proyectos de construcción e infraestructura

"Los nuevos contratos de FIDIC mantienen y profundizan el espíritu de diálogo y cooperación entre las partes. Sin embargo...siguen siendo contratos adversariales, en los cuales cada parte persigue sus propios intereses".

Por Elina Mereminskaya

Sabemos que la conflictividad en la construcción tiene un costo muy alto, y lo tiene para todos los participantes (ver los resultados del estudio encargado por la CChC en  el siguiente LINK).

Esta columna se enfoca en la creciente sofisticación de las comunicaciones contractuales en los proyectos complejos, con miras a prevenir las disputas, o a establecer las respectivas posturas en el evento que el arbitraje o el litigio se hicieran inevitables.

Para mostrar hacia dónde apunta la tendencia, usaré el ejemplo de los contratos tipo preparados por una de las instituciones más renombradas en la materia, la International Federation of Consulting Engineers (FIDIC). Los contratos tipo de FIDIC reflejan décadas de la experiencia de la industria, y a fines del año 2017, se publicó su versión modificada (ver la noticia del lanzamiento en el siguiente LINK).  

Elina Mereminskaya

Los distintos contratos se denominan acorde a los colores de la tapa del libro que los contiene, y los más importantes, dentro del llamado “arco iris”, son los Libros Rojo (Conditions of Contract for Construction), Amarillo (Conditions of Contract for Plant & Design-Build) y Plata (Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects).

La Segunda Edición tiene dentro de sus objetivos la reducción de la conflictividad. En esta línea, los nuevos contratos de FIDIC mantienen y profundizan el espíritu de diálogo y cooperación entre las partes. Sin embargo, no pasan a ser contratos que se usen con el método de entrega Alliancing, Partnering o Integrated Project Delivery Method (IPD), sino que siguen siendo contratos adversariales, en los cuales cada parte persigue sus propios intereses.

En la práctica de las obras nacionales, muchas veces se critica a los administradores de proyectos por dejar el contrato en el último cajón del escritorio -o en la nube del Google Drive- y sacarlo únicamente cuando surge un conflicto de grandes proporciones. Seguir con esa misma inercia en el caso de los libros de la Segunda Edición sería un error fatal. Por contraste, la Segunda Edición recoge como uno de los principios centrales un permanente diálogo de las partes con el fin de ir resolviendo los problemas contractuales en la medida que éstos vayan surgiendo.

En primer lugar, se contemplan más notificaciones que antes. Así, se requiere enviar una Notice en aproximadamente 80 ocasiones. La Notice tiene que ser identificada como tal: a written communication identified as a notice issued in accordance with Sub-Clause 1.3 and the provisions of Sub-Clauses 4.20 and 8.3 provide that progress reports and programmes cannot constitute Notices. Así, por ejemplo, no sería válida una notificación cuando la información es incluida en otra comunicación, por ejemplo, un informe o una carta genérica.

En esta línea, mientras que en la versión anterior una Variación (cambio al proyecto) únicamente requería una instrucción por escrito, la Segunda Edición requiere Notice formal, la que debería indicar como referencia “Variation Instruction” y ser firmada por el Representante del Mandante. De esta manera, no valdrían las solicitudes de obras adicionales por whatsapp ni por minuta de reunión.

En segundo lugar, se incorpora el uso de Advance Warning, que ya estaba contemplada en el Libro de Oro de FIDIC correspondiente Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects. Según la cláusula 8.4, ambas partes y el Ingeniero están obligados a informar a la otra parte y al Ingeniero, por adelantado, cualquier evento conocido futuro que pueda impactar negativamente los trabajos o aumentar el precio del contrato. Frente a ello, el Ingeniero puede solicitar al Contratista presentar una propuesta para la Variación, con el objeto de evitar o minimizar el efecto de cualquier evento de esa naturaleza.

En tercer lugar, se introducen más plazos con carácter de fatales, cuya inobservancia conduce a la caducidad del derecho para reclamar. Así, por ejemplo, se requiere enviar, dentro de 28 días, una NOD (Notice of Dissatifaction) desde la determinación del Ingeniero (cl. 3.7.5), que también debe ser identificada como tal. Al no cumplir con esa obligación, el derecho a discrepar caduca. Esta norma no contempla una posibilidad de reabrir el plazo, a diferencia de lo que pasa con respecto a los Claims de la cláusula 20. Una importante interrogante que surge al respecto es si esta estipulación efectivamente se ejecutará independientemente de la ley de fondo aplicable, o si sólo podrá prevalecer en un contexto del Common Law pero no del Civil Law.

En el mismo año 2017, varias asociaciones gremiales de empresas constructoras presentaron una carta abierta que criticaba estos cambios, y en especial las estipulaciones relativas a la preclusión de los derechos, argumentando que generarían mayor burocratización en la administración contractual. La carta señalaba: “Such an additional time bar provision will only lead to an earlier involvement of claim consultants and lawyers.

En Chile, el uso de los contratos FIDIC ha sido más bien limitado, quizás porque muchas veces vienen con financiamiento internacional, el que se ha visto en retirada. Pero los cambios que introducen, sin duda, marcan una tendencia digna de estudio, y reflejan también, los procesos actuales marcados por la creciente profesionalización de los servicios en torno a las disputas del rubro. La incorporación temprana de abogados parece ser una tónica de los tiempos.

Elina Mereminskaya

Abogada de la Universidad de Kalinigrado, Rusia; PhD y LLM de la Universidad de Göttingen, Alemania, y socia de Wagemann Abogados & Ingenieros. También es profesora del curso de arbitraje de la Facultad de Derecho de la U. de Chile; miembro del Consejo Directivo del CAM Santiago y árbitro. 

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