Javiera Crema*
Como regla general el tratamiento de datos biométricos debe contar con el consentimiento expreso del titular y sólo podrán tratarse sin consentimiento en los casos relativos a datos de salud y perfil biológico del art. 16 bis de la ley. Esto significa que, fuera del ámbito sanitario, el consentimiento es la única opción para tratar datos biométricos. Con todo, la ley es clara respecto a la base de licitud.
Asumiendo válido el consentimiento, surge otra duda: la proporcionalidad del tratamiento.
Para medir la proporcionalidad habría que hacerse las tres preguntas que exige el art. 3 letra c): ¿es necesario el tratamiento para el fin perseguido?, ¿es adecuado para lograrlo?, ¿es pertinente en relación con ese fin? La sola identificación del titular no supera el test de la primera pregunta, pues siempre existen métodos menos invasivos. Bajo ese estándar, el tratamiento biométrico sería siempre desproporcionado.
El error está en tratar la identificación biométrica como una actividad en sí misma, cuando en realidad es un tratamiento accesorio a otra actividad principal, que tiene su propia base de licitud. La pregunta correcta, entonces, no es si el dato biométrico es necesario para identificar al titular, sino si identificar al titular es indispensable para esa actividad principal. Si no lo es, entonces usar los datos biométricos del titular para identificarlo en esa actividad será siempre desproporcionado.
Si la identificación del titular es indispensable, corresponde una segunda evaluación para justificar el uso de datos biométricos como método de identificación: evaluar el nivel de certeza que exige esa identificación, no toda actividad que requiera identificar al titular, requiere el método más certero.
El nivel de certeza puede determinarse a partir de la base de licitud de la actividad principal. Cuando esta es el cumplimiento de una obligación legal o la ejecución de un contrato con el titular, se trata de obligaciones o derechos personalísimos de éste, es decir, solo se cumplen correctamente respecto de esa persona específica, lo que justifica el interés del responsable de identificar al titular con certeza. En los demás casos, lo que justifica esa certeza debiera ser el beneficio que la identificación le reporta al propio titular.
Entonces la proporcionalidad en el uso de datos biométricos dependerá del enfoque desde el cual se formule la pregunta. Preguntar solo por alternativas menos invasivas siempre arroja la misma respuesta.
El enfoque correcto es si la identificación es necesaria para la actividad principal y, si lo es, si el nivel de certeza que requiere la actividad sólo se logra con biometría. Acreditar el consentimiento del titular no exime al responsable de esa evaluación: implementar un sistema biométrico, debería exigir preguntarse si tiene una obligación legal o contractual que solo puede cumplir correctamente identificando con precisión a ese titular específico, o si es el propio titular quien se beneficia de esa certeza. Si ninguna de las dos respuestas es afirmativa, el tratamiento seguirá siendo desproporcionado, aunque exista consentimiento.
*Javiera Crema, abogada Derecho de la Empresa y Datos Personales, Idonea Consultores.
