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Funas, redes sociales y la jurisprudencia de la Corte Suprema

"Si bien la CS ha atendido a las dinámicas y propiedades tecnológicas de las redes sociales, los estándares de diligencia impuestos a los autores de la publicación son particularmente exigentes, incluso extendiendo un criterio de imputación de afectación de derechos por intervenciones de terceros".

Por Pablo Contreras* y Domingo Lovera **

La jurisprudencia de la Corte Suprema (CS) en casos de funas a través de redes sociales, muestra los problemas de determinación de las condiciones de aplicación para la prevalencia de un derecho fundamental en colisión, como puede ser el derecho a la honra o la libertad de expresión. Si bien en su origen se trataba de actos que se verificaban por medio de la reunión física de las personas, las nuevas tecnologías —entre ellas las redes sociales— abrieron espacio para una variante de la funa no presencial. En esto, el tránsito es similar al que han experimentado algunas formas de protestas, las que pasaron de las calles a las redes, también denominadas como «protesta digital». 

Pablo Contreras

En una investigación sobre los fallos de la CS, durante el 2020, se observa la mayor o menor atención que la CS le presta a la determinación de cuáles son los derechos involucrados en un caso de funa. En general, las sentencias fundamentan sus razonamientos sobre la base del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política (a partir del que identifican el derecho al honor, así como el derecho a la propia imagen), en atención a una colisión con la libertad de expresión del artículo 19, N° 12. Para resolver aquello, el máximo tribunal ha fijado estándares que brindan una prevalencia incondicionada de la protección de la honra e imagen frente a la libertad de expresión. Esto es así en la medida que la CS asume que el punto de partida del análisis de este tipo de casos es la pregunta sobre si acaso el derecho al honor puede verse afectado por la libertad de expresión, entendiendo que aquél es indubitado y la segunda, en cambio, fruto de un ejercicio que debe justificarse.

Si bien la CS ha atendido a las dinámicas y propiedades tecnológicas de las redes sociales, los estándares de diligencia impuestos a los autores de la publicación son particularmente exigentes, incluso extendiendo un criterio de imputación de afectación de derechos por intervenciones de terceros (los comentarios que otros y otros agregan a una publicación ajena). 

En materia de protección de la propia imagen, la jurisprudencia no deslinda ni conceptual ni normativamente la tutela de este derecho frente a la autodeterminación informativa. El empleo de la Ley N° 19.628 para calificar las conductas ilegales en el tratamiento de imágenes de personas, en el marco de una funa, pero desacoplado de la garantía del derecho a la protección de datos personales, presenta problemas a efectos de determinar el derecho afectado por la conducta de las partes recurridas. 

Domingo Lovera

Esta falta de deslindes, que —como decimos— confiere un papel preponderante al derecho a la honra e imagen frente a la libertad de expresión, acarrea una serie de consecuencias adicionales que, creemos, merecen atención. Primero, los problemas que una categorización tan gruesa significa para abordar situaciones que merecen una consideración diferente, como lo son las expresiones de crítica ciudadana o control político. Segundo, la postura ambivalente que la jurisprudencia de la CS tiene de cara a la libertad de expresión, la que para prevalecer —allí donde pocas veces lo hace— está sujeta a consideraciones mucho más exigentes que las que demanda para la protección de la honra y la propia imagen. Por último, la jurisprudencia acá revisada nos ha permitido observar algunos problemas que la acción o recurso de protección trae aparejados en tanto garantía jurisdiccional de protección de derechos fundamentales, al menos en la fisonomía que ha venido adoptando en la práctica constitucional nacional. Entre otros problemas, uno merece especial atención: que, por su amplitud, las órdenes emitidas por la CS corren el riesgo de incurrir en hipótesis de —y, en algunos casos, siéndolo abiertamente— censura previa. Esto es lo que acontece cuando ordena eliminar posteos —sin que la acción de protección sea un mecanismo de determinación de responsabilidades ulteriores— o impone el deber de abstención de futuras publicaciones.

Pablo Contreras es profesor e investigador de la Facultad de Derecho UCEN. Doctor en Derecho por Northwestern University, Estados Unidos. 

* Domingo Lovera es profesor e investigador del Programa de Derecho Público, Universidad Diego Portales. Doctor en Derecho por la Osgoode Hall Law School (2016).

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