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La otra consecuencia de la pandemia: las eventuales expropiaciones

"La práctica arbitral muestra que son los Estados quienes tienen la carga de la prueba de demostrar fehacientemente la causa expropiandi y que la medida regulatoria (con eventual efecto expropiatorio) debe abarcar a todos los proveedores de un determinado mercado para no ser considerada discriminatoria".

Por Ivette Esis Villarroel *

En fechas recientes hemos visto las declaraciones del Ministerio de Salud explicando que, debido al avance del Covid-19, es necesario aumentar los test de diagnóstico de la enfermedad. Algunas instituciones de salud se han visto afectadas por no tener los insumos suficientes, razón por la cual se estudia recurrir a la expropiación de la patente para fabricarlos localmente. Esta situación nos conduce a pensar respecto a si es posible o no ejecutar dicha medida. 

En términos generales, la expropiación se traduce en la transferencia coactiva de la propiedad de un particular a favor de un Estado motivada por causa de utilidad pública o interés social. Bajo las reglas de Derecho internacional público, los Estados en ejercicio de su soberanía pueden decretar tales medidas. Pero, también, junto a este derecho, les acompaña el deber de compensar debidamente al propietario por el bien expropiado. 

Ivette Esis Villarroel

Si el titular de esa patente corresponde a un inversionista extranjero, se podría activar el sistema internacional de protección de inversiones. En efecto, Chile no es solo uno de los países que más recibe inversión extranjera directa, sino que constituye también uno de los Estados de la Región Latinoamericana que más instrumentos internacionales de promoción y protección de inversión extranjera ha celebrado y ratificado con otros países. En buena parte de ellos, se enuncian listas de actividades y activos que podrían ser calificados como inversión protegida al amparo de estos tratados. Y, generalmente, las patentes forman parte de dichos listados.

También en estos instrumentos convencionales se establecen una serie de garantías para fomentar la inversión, así como mecanismos de solución de controversias entre Estados y entre Estados e inversionistas, siendo estos últimos mayoritariamente resueltos a través de arbitrajes administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado por la Convención de Washington de 1965 de la cual Chile es también parte.

Una de las garantías materiales contempladas en los tratados de inversión corresponde a la obligación de no expropiar directa o indirectamente la inversión foránea. De hacerlo en forma directa, la medida estatal debe estar debidamente justificada por la causa expropiandi, se garantice el debido proceso, no sea discriminatoria y se pague el valor de mercado de la propiedad al inversionista. Las expropiaciones de carácter indirecto se caracterizan por la ausencia de un título traslativo de la propiedad, y constituyen generalmente medidas de carácter regulatorio dictadas por el Estado, en ejercicio de poderes de policía, que pueden causar la privación de la propiedad al inversor. Su identificación no siempre resulta fácil, toda vez que corresponde determinar su legitimidad o no.

En estos tiempos de pandemia, declarada oficialmente por la Organización Mundial de la Salud, se entiende la necesidad de tener suficientes pruebas para identificar a los contagiados del Covid-19 y así garantizar la salud colectiva de la ciudadanía, lo que podría justificar la potencial medida expropiatoria planteada. Sin embargo, la práctica arbitral muestra que son los Estados quienes tienen la carga de la prueba de demostrar fehacientemente la causa expropiandi (a modo ilustrativo, la no renovación de la autorización de comercialización de productos farmacéuticos del asunto Les Laboratoires Servier, S.A.S. et al v. Polonia) y que la medida regulatoria (con eventual efecto expropiatorio) debe abarcar a todos los proveedores de un determinado mercado para no ser considerada discriminatoria, como evidenció el laudo arbitral del litigio Methanex Corp. v. Estados Unidos.

De igual forma, debe el Estado demostrar la legitimidad y la proporcionalidad de la medida adoptada, tal como se evidenció el caso Philip Morris v. Uruguay. En este litigio, la República de Uruguay logró demostrar que las medidas regulatorias que provocaron la salida del mercado de varias marcas propiedad de Philip Morris, no constituían expropiación indirecta debido a que fueron motivadas para limitar el consumo de tabaco y proteger la salud pública. Asimismo, además de pagar la debida compensación, se deben respetar las legítimas expectativas del inversionista y garantizar en todo momento el debido proceso, como ilustró el asunto Ely Lilly v. Canadá

* Ivette Esis Villarroel es actualmente Investigadora del Instituto de Investigaciones en Derecho, Universidad Autónoma de Chile, y responsable del Proyecto Fondecyt Iniciación 11190168 “Protección de la inversión chilena en el exterior frente al riesgo de expropiaciones indirectas”.

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