A propósito de la ley N° 21.248: Obligaciones alimentarias y retiro excepcional de fondos de capitalización individual – Segunda parte: breve análisis de las actuales mociones y discusiones parlamentarias

Por Diego Rodríguez Gutiérrez *

La ley N° 21.248 y sus consecuencias en materia familiar siguen dando que hablar. En efecto, a propósito de su entrada en vigencia, mucho se ha discutido sobre el alcance del inciso segundo de la norma única transitoria, especialmente, en lo relativo a su intangibilidad y la expresión “sin perjuicio de la deuda alimentaria”. Sobre el particular, al día de hoy existen 410.000 solicitudes de retención de los fondos retirados que han sido presentadas en el sistema de tramitación electrónica del PJUD, existiendo 23.000 cautelares ya decretadas y 142.000 a dictar durante las próximas horas. 

Así las cosas, y con el fin de subsanar las dificultades de interpretación y operatividad de la norma trigésimo novena transitoria ya vigente, durante la última semana se han presentado sendas mociones legislativas, incluyendo un proyecto de ley presentado por el ejecutivo, que buscan reformar la mentada disposición transitoria constitucional, como también otros cuerpos normativos tales como la ley N° N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia y la ley N° 14.908, sobre Abandono de Familias y Pago de Pensiones de Alimentos. 

En primer lugar, sobre los acontecido en la Cámara Baja, el boletín 13.683 – 07 intenta aterrizar la norma transitoria en comento, reformando la ley N° 14.908, estableciendo expresamente el derecho a retención de fondos y la transferencia de estos mismos a la cuenta bancaria aperturada para el pago de alimentos. Sobre lo expresado, no existe novedad destacable en su texto, resultando superfluo y de mínimo impacto. Por su parte, el boletín 13.687 – 07 establece la posibilidad que el alimentario o su representante legal pueda ser autorizado por el juez para retirar una suma equivalente a los fondos adeudados, en calidad de agente oficioso. En lo tocante a este último punto, cabe destacar el reconocimiento y regulación de la inactividad del ejercicio del derecho a retiro a pesar de la existencia de deuda alimentaria. Sin embargo, la figura de la agencia oficiosa resulta ser desafortunada para tales efectos, lo que será comentado en el próximo párrafo.

Continuamente, en la Cámara Baja, se han presentado dos mociones: Por una parte, el boletín 13.667 – 07 repite de manera casi literal la modificación a la reforma transitoria constitucional, en orden a establecer la agencia oficiosa como herramienta de retiro de fondos “en interés” de la persona del alimentante. Tal como fue mencionado anteriormente, esta presenta ciertas dificultades operativas como herramienta de ejercicio de derechos ajenos. Así, y previniendo que mis comentarios solo son un breve sobrevuelo de la institución, en su sustantivo, el referido cuasicontrato presentaría problemas en lo tocante a la prohibición expresa por parte del interesado en la gestión de sus asuntos por parte de otra persona (2291 C.C.) y, en materia procesal, existirían dificultades en lo relativo a la fianza de rato y posterior ratificación de la persona a cuyo nombre se comparece como requisito sine qua non en la producción de sus efectos (6 inc 3° y 4° C.P.C.). Por otro lado, el boletín 13.685 – 07 procura alcanzar el mismo fin: el retiro de fondos por parte del alimentario cuando el deudor no ejerce el mencionado derecho, empero, la vía para la consecución de tal propósito resulta ser, en mi opinión, más idónea. En efecto, dicho proyecto reconoce y positiviza de manera expresa el ejercicio de la acción subrogatoria u oblicua para ejercicio al derecho a retiro, generando notables deficiencias en el ámbito procesal (tales como certidumbre, uniformidad y celeridad) y una robusta y real tutela del Principio de Interés Superior del Niño. Para mayores detalles sobre este último punto, recomiendo revisar mi anterior columna titulada “Obligaciones alimentarias y retiro excepcional de fondos de capitalización individual: breve análisis de la acción oblicua o subrogatoria frente a  comportamientos estratégicos del deudor alimentante”.

Por último, en lo relativo al proyecto de ley presentado por el ejecutivo, es posible percibir que este busca dar una reglamentación procesal más detallada del derecho a retención. Sin perjuicio de ser el documento de mayor extensión, y con el objeto de no alargar esta columna más allá de lo propio de este formato, me referiré sobre dos puntos del mismo. Primeramente, cabe destacar que este no hace referencia alguna al derecho a subrogación expuesto en el párrafo anterior, pudiendo interpretar esta omisión como deliberada, estableciendo una verdadera declaración de principios, al menos en la visión del gobierno en torno a la imposibilidad de toda forma de retiro forzado o en interés o representación del cotizante. Por otro lado, el proyecto también establece la obligación del solicitante de mencionar en su solicitud de retiro si a la fecha tiene deudas impagas originadas por obligaciones alimentarias ordenadas por decreto judicial, ordenando la remisión de antecedentes al ministerio público por parte de la AFP en el caso que el solicitante comparta información inexacta o falsa. Sobre esto último, considero desafortunado descansar en el órgano persecutor de delitos ante eventuales incumplimientos, pues es de todos conocidos su sobrecarga de trabajo, pudiendo, con una adecuada configuración de medios y fines, evitar un sobreesfuerzo en la judicialización de asuntos por la inobservancias a la ley (tanto en sede penal como en materia civil – familiar).

En conclusión, existen numerosas vías y voluntades de depurar el alcance y efectos del retiro de los fondos de pensiones. Es dable esperar que la reacción legislativa se alinee con los intereses en juego pero sin desatender las consecuencias que puede tener en el quehacer jurídico. En lo venidero, corresponde que todos los actores reflexionen y ponderen en forma oportuna una configuración legal adecuada y eficaz para evitar, tal como lo bautizó C. Schmitt, una “motorización legislativa” e improvisación en tiempos y circunstancias donde para muchos no existe margen de error.

* Diego Rodríguez Gutiérrez es Socio de Kramm y Rodríguez. Abogado, Máster en Análisis Económico del Derecho por la Universidad de Salamanca y Máster en Derecho y Administración Concursal por la Universitat de Barcelona. Docente de Derecho Privado y Derecho Económico en la USS, UNAB y UDD, sedes Concepción.