¿Es necesario el doble control en materia de arbitraje comercial internacional? – Parte I

Pablo Cornejo

En materia comercial internacional no es inusual que la sede del arbitraje sea distinta a aquel foro donde se espera que en un futuro la sentencia o laudo arbitral sea ejecutada. Sin embargo, no porque se trate de una situación usual deja de acarrear ciertas dificultades prácticas de relevancia. Una de ellas, radica en la eventual existencia de un doble control de la sentencia arbitral: por una parte, frente a los órganos jurisdiccionales de la sede, generalmente por vía de la acción de nulidad, y luego, por otra, ante los tribunales del foro de ejecución, al momento de solicitarse el reconocimiento del laudo. Si bien se trata de mecanismos de control que operarán bajo estándares diversos -en el primer caso, el tribunal que conozca de la nulidad aplicará sus reglas y la lex arbitri, en tanto que en el segundo, el tribunal de ejecución aplicará su propia lex fori-, se puede advertir en el derecho comparado una cierta tendencia a prescindir del control en la sede, al menos cuando de las circunstancias del caso aparezca que deberá existir un control en ejecución, todo ello, con miras a hacer más atractiva la sede arbitral, empoderando al árbitro en sus decisiones.

Si bien no es el único caso, debe destacarse en esta materia el camino seguido por el derecho suizo, que en el artículo 192 de la Ley de Derecho Internacional Privado (LDPI) permite que las partes renuncien al recurso de nulidad, cuando ninguna de ellas tenga su domicilio, residencia habitual o establecimiento en Suiza. Como se puede apreciar, todos elementos miran a la ausencia de una mayor conexión entre el conflicto y el foro suizo, de una manera que permite anticipar que la decisión será ejecutada en el extranjero. Este elemento ha sido especialmente considerado por el Tribunal Federal, al momento de interpretar la señalada disposición, afirmando que mediante la misma el legislador persiguió un doble objetivo. Por una parte, esta solución permite reforzar el atractivo que presenta la sede suiza en materia de arbitraje internacional, al momento que evita que la sentencia esté sometida a un doble control, primero ante la autoridad de la sede y luego ante la autoridad de ejecución, en este último caso de acuerdo con las disposiciones de la Convención de Nueva York de 1958. Por otra, se justifica en cuanto libera al propio Tribunal de la carga de tener que conocer de estos recursos (ATF 133 III 235, 22 de marzo de 2007).

Lo que resulta más interesante, es que recientemente esta solución fue desafiada ante el sistema europeo en el caso Tabbane c. Suiza, por su supuesta infracción a la garantía de acceso al tribunal establecida en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Los hechos que motivaron el recurso ante la Corte Europea de Derechos Humanos se suscitaron con ocasión de un arbitraje internacional solicitado por la compañía Colgate Palmolive -sociedad con sede en Francia-, quien demandó a don Noureddine Tabbane -ciudadano tunecino, domiciliado en dicho país- por el incumplimiento de un acuerdo de asociación comercial, que incorporaba la obligación de transferir el control de una sociedad familiar del demandado. Habiéndose dictado un laudo desfavorable a sus intereses, el señor Tabbane intentó un recurso de nulidad ante el Tribunal Federal, el cual fue declarado inadmisible, por haberse efectuado la mencionada renuncia previa a los recursos, en los términos del artículo 192 LDIP.

El señor Tabbane inició un procedimiento ante el sistema europeo, por considerar que la normativa suiza afectaba el derecho reconocido en el artículo 6 del Convenio, por no contar con la posibilidad de acceder a una jurisdicción ordinaria dentro del ordenamiento jurídico suizo. Esta argumentación fue rechazada por la Corte Europea. En efecto, la Corte parte afirmando la existencia de un ámbito de discrecionalidad en beneficio del legislador nacional, cuando se trata de definir las vías de acceso a la jurisdicción. Así, el problema se traslada hacia la existencia de un interés legítimo que justifique la restricción de acceso impuesta y al carácter proporcional de la misma, que permita afirmar que el legislador ha actuado dentro de ese ámbito de discrecionalidad que le es reconocido. Pues bien, sobre esa base, la Corte concluye que no existe afectación al derecho denunciado, desde el momento que el hecho que la normativa interna permita a las partes la renuncia a los recursos cuando no exista una conexión mínima entre las partes y las autoridades judiciales, se encuentra justificada, toda vez que persigue objetivos válidos, como son hacer la sede arbitral más atractiva y reforzar el principio de la libertad contractual de las partes.