*Por Cristián Reyes
En septiembre de 2025 la Fiscalía Nacional Económica (FNE) cerró una investigación sobre la actualización de las políticas de privacidad de WhatsApp realizada en 2021 (Rol 2660-21 FNE), marcando un nuevo hito en la relación entre la protección de datos y la libre competencia. Pese a no detectar problemas competitivos, el análisis de dicha autoridad, alineado con la experiencia comparada, ratifica que los datos ya no son solo un insumo económico, sino también una fuente estructural de poder de mercado.
En los mercados digitales, la gratuidad aparente de las plataformas oculta una transacción distinta: los usuarios no pagan con dinero, sino con atención y datos. Este intercambio ha sido objeto de creciente escrutinio en la jurisprudencia extranjera. El Bundeskartellamt alemán fue pionero al considerar que la extracción desproporcionada de datos personales puede constituir un abuso de posición dominante. A su juicio, cuando una empresa dominante obliga a aceptar condiciones de privacidad degradadas como requisito para usar el servicio, no se trata solo de un problema de protección de datos, sino de una forma de explotación competitiva.
La Comisión Europea, en su decisión Facebook/WhatsApp (2014) y posteriormente en Meta/Kustomer (2022), reforzó esa visión: la acumulación de información personal permite a las plataformas integrar y monetizar comportamientos de los usuarios a través de servicios interconectados, consolidando una ventaja difícilmente replicable por nuevos entrantes. La Competition and Markets Authority del Reino Unido y la Competition Commission de India han llegado a conclusiones similares: los datos son un insumo estratégico y, en contextos de redes cerradas y efectos de red intensos, pueden transformarse en una barrera de entrada tan efectiva como el control de infraestructura física.
El informe de la FNE recoge este razonamiento y ratifica la privacidad como un parámetro de competencia no basado en precios. De acuerdo con la Fiscalía, la degradación de las políticas de privacidad equivale a una disminución en la calidad del servicio ofrecido. Por tanto, las normas de libre competencia pueden intervenir cuando el deterioro de la privacidad no responde a una mejora de eficiencia, sino al ejercicio abusivo de una posición dominante.
Lo anterior es consistente también con lo dispuesto en la Guía de Fusiones de la FNE, la que -recogiendo experiencias como la operación entre Uber y Cornershop- destaca el rol que se asigna a los datos como insumo competitivo. Dicha Guía señala que en el análisis de los mercados se considerará -por ejemplo- si existe exclusividad en los datos, la cantidad necesaria para ingresar al mercado, las fuentes de la ventaja en datos y sus implicancias dinámicas. Es más, indica que la acumulación de bases de datos podría incluso constituir un insumo esencial, una barrera de entrada o al menos un factor relevante de economías de escala y alcance.
La Fiscalía identificó dos mercados relevantes en el caso en comento: el de mensajería instantánea entre usuarios y el de mensajería entre empresas y usuarios (B2C). En el primero, distinguió los mensajes de texto tradicionales -por sus funcionalidades avanzadas- y las redes sociales, por su orientación a la comunicación privada. Solo sobre este mercado, la FNE determinó que WhatsApp posee una posición dominante, con niveles de penetración cercanos al 90-100%, frente a una presencia marginal de competidores como Telegram.
La FNE, además, propuso un test para evaluar cuándo la recolección excesiva de datos personales podría constituir un abuso de posición dominante: dominio en el mercado, imposición de condiciones que obliguen a aceptar un tratamiento desproporcionado y degradación de los estándares de privacidad. No obstante, el informe de la Fiscalía deja dudas sobre si realmente se aplicó este test, ya sea analizando el caso como una imposición de condiciones contractuales injustas o bien como una forma de explotación mediante datos, ni si la supuesta degradación de políticas de privacidad había ocurrido con anterioridad.
Más allá de lo anterior, cabe reflexionar que, en un contexto en que coexistirán agencias para la protección de datos, la ciberseguridad, finanzas abiertas y otros estatutos, se avecinan desafíos para encontrar una coherencia regulatoria y, para ello, lograr una coordinación entre estas agencias.
Pese a que la FNE decidió archivar el caso, confirmó un precedente relevante: la libre competencia no es ajena a la protección de los datos personales, y su adecuada gestión puede constituir tanto un factor de innovación como un riesgo de abuso.
Lo anterior da cuenta del necesario diálogo entre las esferas regulatorias, de manera que permita equilibrar los incentivos al libre emprendimiento con la protección efectiva de otros bienes jurídicos. Por tanto, más que una rivalidad entre agencias, invita a generar una urgente comunicación, cooperación y deferencia.
*Cristián Reyes Cid, socio Aninat Abogados
