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Libre competencia: Al rescate de las sanciones a las conductas unilaterales
"Si se revisan los datos de las sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema, en casos de abusos unilaterales, llama la atención que si bien se trata de la conducta respecto a la cual se interpone el mayor número de demandas, esto no se traduce en mayores sanciones. Reflejo de lo anterior es que, desde enero 2015 a la fecha, solo se acogieron dichas acciones en tres ocasiones, y en ninguna de ellas se impuso una multa".
Por María José Henríquez * y Benjamín González **
Recientemente la Red Pro Competencia publicó los resultados de su encuesta a 86 expertos y expertas en Libre Competencia. Sus resultados recogen las percepciones de actores del mundo público y privado respecto de la institucionalidad de libre competencia vigente en nuestro país. Resulta preocupante que solo 28% de los encuestados dijo estar de acuerdo con que el sistema es capaz de revisar y sancionar conductas unilaterales abusivas de manera equivalente a las colusiones.
No hay duda de que esta percepción refleja la realidad actual en nuestro país. Si se revisan los datos de las sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema, en casos de abusos unilaterales, llama la atención que si bien se trata de la conducta respecto a la cual se interpone el mayor número de demandas, esto no se traduce en mayores sanciones. Reflejo de lo anterior es que, desde enero 2015 a la fecha, solo se acogieron dichas acciones en tres ocasiones, y en ninguna de ellas se impuso una multa.
Los datos son preocupantes. Existen varios estudios que confirman que una política eficiente en materia de libre competencia mejora el bienestar general y los resultados macroeconómicos. El 2014 la OECD hizo un levantamiento acerca de los efectos macro de una política de competencia y hay varios papers más recientes que confirman sus beneficios incluso a nivel de resultados de las empresas. Desde esa perspectiva, es lamentable la percepción que refleja la encuesta de la Red Pro Competencia.
Sin embargo, vemos algunos brotes verdes que pueden ser empujados por medio del diseño de políticas que tiendan a corregir ciertas discordancias entre la regulación de conductas coordinadas y unilaterales anti-competitivas. Uno de ellos es el empuje por la sanción y prohibición de abusos de posición dominante o monopólica asociada a las plataformas digitales. Es cierto que en general esa pelea se da en canchas extranjeras, como Europa o en Estados Unidos, pero tiene el mérito de plantear temas como la monopolización de ciertos medios y activos esenciales (como los datos); y el abuso de actores verticalmente integrados, por mencionar algunos. Son asuntos que estuvieron por algunos años fuera de los titulares, cuando el mundo de libre competencia se volcaba a la sanción de conductas colusorias casi exclusivamente.
En este sentido, otro brote verde es un incipiente consenso en iniciar la discusión sobre modificaciones legislativas que podrían cambiar el escenario actual. Una de esas modificaciones es el aumento del plazo de prescripción de las conductas unilaterales para así igualarlo al de las colusiones (de tres a cinco años). También se ha planteado modificar la carga de la prueba en algunos casos, siguiendo también el ejemplo de las conductas colusorias que se presumen ilícitas. Todas esas iniciativas requieren modificaciones legales. Sin embargo, hay cambios en materia jurisprudencial que se pueden evaluar como, por ejemplo, revisar los requisitos para acreditar conductas unilaterales. Hoy en día los criterios jurisprudenciales vigentes constituyen menús de exigencias que en ocasiones se erigen como barreras que desincentivan la interposición de acciones.
En definitiva, una sana política de competencia es beneficiosa para todos. Desde esa perspectiva no podemos ser simples observadores de la decadencia del enforcement en materia de abusos unilaterales. Cambios legales o incluso modificaciones de criterios jurisprudenciales que duden menos de los daños que producen estas conductas podría ser un camino a seguir, para así despertar a este gigante dormido en materia de libre competencia.
* María José Henríquez es socia de Morales & Besa, abogada licenciada de la Universidad de Chile y Magíster en Regulación y Derecho de la Competencia de la New York University. Además, cuenta con un Diploma en Regulación y Competencia de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile y forma parte de la Red Pro Competencia.
** Benjamín González es asociado de la práctica de Libre Competencia y Compliance y abogado licenciado de la Universidad de Chile.
