Por Christopher Gotschlich V.*
Es lógico considerar que la fiscalización de la Contraloría General de la República respecto al uso indebido, malicioso o fraudulento de licencias médicas de cerca de 25.000 funcionarios públicos va a generar la instrucción de un sinnúmero de sumarios y sanciones administrativas. Sin embargo, para dar cumplimiento a ciertos principios y garantías procesales en el ámbito administrativo, es necesario tener presente algunas consideraciones.
1.- Es improcedente e ilegal aplicar una sanción administrativa, incluida la destitución, sin que previamente se haya instruido y sustanciado un sumario administrativo. Lo anterior, es independiente al estatuto que vincule al funcionario con el servicio u órgano de la administración del Estado.
Para el caso de los funcionarios públicos vinculados por el Código del Trabajo, la jurisprudencia administrativa ha determinado que es necesario instruir una breve investigación cuando se pretenda destituir a un funcionario por alguna de las causales del artículo 160 del Código del Trabajo, pero no por aquellas del artículo 159 ni tampoco, la indicada en el artículo 161 (necesidades de la empresa, faena o servicio).
Para la Contraloría General de la República esta “Breve investigación” no requiere sujetarse a reglas rígidas de tramitación propias de los sumarios administrativos, debiendo asegurar el derecho a un debido proceso; lo que se verifica acreditando la ocurrencia de los hechos que configuran el motivo del cese de funciones; se oiga al afectado, se le otorgue la oportunidad de defenderse, y se le notifique la sanción (dictamen N°69.395, de 2016).
Además, se debe tener presente que las medidas disciplinarias de censura, multa y suspensión del empleo contempladas en estatutos especiales, son de derecho estricto, por lo que solo pueden ser aplicadas a los funcionarios que corresponda, en tanto estén previstas en la normativa estatutaria respectiva y en la forma preestablecida en el ordenamiento jurídico vigente (dictámenes Nºs.26.488, de 2015 y 26.029, de 2018). Por ende, no aplican a funcionarios públicos vinculados por el Código del Trabajo.
2.- La suspensión de un funcionario público es una facultad del fiscal del sumario y puede ser decretada durante toda la investigación. La medida de suspensión preventiva tiene por objeto alejar al inculpado de las actividades propias de su cargo, a fin de evitar que pueda interferir en la investigación, como asimismo, resguardar los intereses patrimoniales. No obstante, no podrá privarse al encausado de parte alguna de sus rentas, por lo que sigue percibiendo su remuneración.
Sin embargo, la suspensión de funciones no es posible de aplicarse a los funcionarios públicos vinculados por el Código del Trabajo. Lo anterior, en razón que el Código del Trabajo no establece la posibilidad de suspender a un trabajador o funcionario de forma preventiva. A modo de ejemplo, los artículos 133° y 134° de la ley 18.883 no aplican a los funcionarios públicos no vinculados por el estatuto municipal. En este sentido, la Contraloría General de la República ha determinado en dictamen 084698N14:
Con todo, es oportuno hacer presente, tal como lo ha concluido el dictamen N° 18.884, de 2010, que no resulta posible sostener que la medida preventiva de suspensión de funciones contemplada en el artículo 134 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, pueda ser ordenada en el transcurso de un proceso disciplinario seguido en contra de un servidor afecto al Código del Trabajo, puesto que aquella es una herramienta especial que la ley ha otorgado al fiscal en el curso de un sumario, específicamente en relación con los dependientes sujetos al anotado texto estatutario, situación que, en todo caso, fue resuelta en el numeral 3° del decreto exento N° 2.178, de 2014, que dispuso levantar dicha decisión en contra de la afectada.
3.- Respecto a los cargos, debemos señalar que estos deben ser específicos o determinados, es decir, no pueden ser imputaciones genéricas, sin referir un periodo de tiempo, evento u oportunidad. Respecto a este punto, la Contraloría General de la República en dictamen E152882N21 ha resuelto:
“Dicho lo anterior, se debe hacer presente que según la jurisprudencia de este origen, los cargos deben ser claros, precisos y concretos, lo que se traduce en describir pormenorizadamente los hechos constitutivos de las faltas que se le atribuyen al inculpado y la forma en que ellas han incidido en los deberes que establecen los preceptos que se infringieron, correspondiendo agregar que su notificación constituye un trámite esencial, cuya finalidad es permitir que el interesado tome conocimiento de los hechos que se le imputan y que pueda ejercer su derecho a defensa (aplica dictámenes Nos 62.137, de 2015 y 26.487, de 2017).”
4.- En relación a la prueba, esta se aprecia en conciencia. Por su parte, es importante señalar que el Fiscal tiene amplias facultades para realizar la investigación, pudiendo valerse de todos los medios de prueba (documental, testimonial, confesiones, e incluso presunciones. dictamen N° 14.608, de 2013) y que además, los funcionarios están obligados a prestar colaboración que se les requiera.
Es importante señalar que lo anterior (apreciación) no excluye que los antecedentes o razonamientos que han conducido al fiscal a dar por establecidos o desvirtuados ciertos hechos queden excluidos de consignarse en el referido en el acto decisorio. Lo contrario, importaría confundir la discrecionalidad que concede el ordenamiento jurídico con la arbitrariedad (Dictamen N° 62.113, de 2006).
5.- Respecto a la renuncia, si esta es previa a la instrucción del sumario administrativo, no puede aplicarse sanción administrativa posterior, en razón de haberse extinguido la responsabilidad administrativa. Sin embargo, el Estatuto Administrativo, al igual que en artículo 145 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establecen la posibilidad de que la autoridad retenga, por un máximo de treinta días, la renuncia presentada por un funcionario en todos aquellos casos que se encuentre sometido a un sumario administrativo y que de los antecedentes fundados, sea previsible la posible aplicación de la sanción de destitución.
6.- En a la determinación de la sanción, debemos señalar que el Fiscal del sumario debe considerar el principio de proporcionalidad al momento de proponer una sanción al jefe de servicio. La proporcionalidad es un elemento que debe tener en cuenta el sentenciador al momento de ponderar los hechos e incluso, la Contraloría General de la República puede objetar la decisión final si este principio se ve afectado. En ese sentido, el órgano contralor ha señalado, mediante dictamen 87129-2016:
De este modo, aun cuando la potestad disciplinaria reside en las autoridades de los Órganos de la Administración, ello no obsta a que esta Contraloría General, en virtud de las atribuciones constitucionales y legales de que ha sido dotada, pueda objetar tal decisión si verifica una falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos cometidos y el castigo impuesto, tal como se reconoce, entre otros, en el dictamen N° 77.634, de 2016, de este origen.
Además, debemos reiterar lo que la referida Contraloría General sostuvo, sobre la proporcionalidad al indicar en dictamen 084748-2016, que: “… es pertinente agregar que para que proceda la aplicación de la medida de destitución, atendida la magnitud de sus efectos jurídicos y de hecho, se exige que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta, tal como se sostiene en el dictamen N° 25.318, de 2013, de este origen.
Ahora bien, efectuado el examen de la pieza sumarial, se advierte que si bien las actuaciones que se le atribuyen a la anotada servidora importan una contravención a sus deberes funcionarios, pues constituyen falta de esmero en el ejercicio de sus labores y un deficiente desarrollo de las mismas -conforme con las declaraciones contestes de diversos funcionarios vertidas durante el proceso-, no revisten la gravedad para aplicar una medida expulsiva, ya que no se logró acreditar cómo dichas conductas configuraron una vulneración a los principios de eficiencia y eficacia.
7.- Finalmente y respecto al régimen de recursos, conforme al artículo 142 del Estatuto Administrativo, la autoridad que resuelve un recurso administrativo puede aplicar una sanción más gravosa que la impuesta en primera instancia, siendo improcedente la prohibición de reforma en perjuicio del artículo 42 de la ley 19.880.
En ese sentido, la Contraloría General mediante dictamen E582596/2024 resolvió:
No obsta a lo concluido, lo previsto en el artículo 41 de la ley N° 19.880, toda vez que, en concordancia con el criterio expuesto en el oficio N° 33.451, de 2019, de este origen, dicho precepto excluye la reforma en perjuicio solo respecto de los procedimientos que se originan a requerimiento del interesado, condición que no satisfacen los procesos sumariales, a través de los cuales la autoridad con potestad disciplinaria, de oficio o con ocasión de una denuncia, resuelve ejercerla a fin de esclarecer los hechos y conductas que puedan constituir faltas administrativas del personal. En tal sentido, debe tenerse presente que el régimen recursivo en los sumarios forma parte de los mismos, por lo que la anotada disposición no resulta aplicable a su respecto.
