Mediación de conflictos laborales: tratamiento a los efectos del acoso laboral y sexual en empresas

Por Rebeca Zamora*

Históricamente se ha planteado la idea de que la solución de conflictos de relevancia jurídica tiene que venir necesariamente desde un ente centralizado como lo es el Estado. Sin embargo, quienes desarrollamos programas de Compliance, sabemos que el Estado no está en la empresa a diario para solucionar conflictos cotidianos y propios de cada organización.

Lo sabe también nuestro Código del Trabajo en materia de acoso laboral y sexual, delegando la prevención, investigación y sanción de estos al empleador, aunque de manera no exenta de críticas. Frente a un palpable aumento de casos de denuncias y una regulación añeja que no da respuestas, se hace necesario buscar formas de tratar los conflictos internos, que sean respetuosas de los derechos fundamentales, eficientes y en línea con programas que ponen foco en la prevención.

La justifica restaurativa nace propiamente como tal en la década de 1970 en Canadá. Se conoció como el VOM (Victim-Ofender-Mediation) y fue replicado posteriormente en Estados Unidos. El principal antecedente histórico de este mecanismo reside en las comunidades indígenas de estos países norteamericanos. Los nativos priorizaban la reparación del daño antes que el castigo o la represión, pues la ofensa era considerada contra la misma víctima y su familia, a diferencia de hoy, donde también se entiende que las ofensas penales afectan a todos los ciudadanos. Para los estadounidenses, especialmente en el campo laboral, el proceso de practica restaurativa contempla las necesidades de las partes perjudicadas por un injusto, las necesidades del grupo de trabajo en general y las obligaciones originadas para el ofensor para reparar los daños y satisfacer tanto las necesidades actuales como las futuras.

En España se han realizado distintas reformas en materia penal que promueven la aplicación de forma principal de la justicia restaurativa, como, por ejemplo, la LO 1/2015 de 30 de marzo que modifica el Código Penal, refiriéndose por primera vez a la mediación en materia penal para adultos, así como la Ley 4/2015 publicada el 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, contemplando el acceso a la justicia restaurativa con el principal objetivo de una adecuada reparación material e inmaterial de los daños sufridos.

Este instrumento contempla a la justicia restaurativa en una triple vertiente. En primer lugar, nos encontramos con la mediación comunitaria que es aquella que se da, como lo indica su nombre, entre la comunidad y el ofensor para la reparación del injusto. En segundo lugar, con los programas de reconciliación entre la víctima y el ofensor, y en tercer y último lugar, con la mediación misma entre víctima y ofensor. El ideal en estos sistemas es la reconciliación sin impunidad, pues se pretende una reparación del daño por parte del ofensor y un entendimiento por parte del mismo del injusto cometido.

¿Cómo funciona? Este proceso debe tener en primera plana la protección de la víctima, el diálogo asertivo y comunitario, así como el encuentro personal entre los afectos de forma directa, para el restablecimiento de la paz social. Lo anterior da cuenta que la voluntariedad resulta ser un principio fundamental para el desarrollo satisfactorio de la misma, pues es este el motor que hace funcionar el proceso de la justicia restaurativa. Es importante, de todas formas, la participación de un tercer observador del conflicto, así como la intervención de la comunidad y entorno, cuando ella proceda. El diálogo debe estar conducido para la realización de la reparación satisfactoria de los daños y la reconciliación, así como en la aplicación en el post conflicto de medidas de no repetición, muy parecido a lo que se da en materia internacional de Derechos Humanos.

Este es un desafío importante para la justicia restaurativa pues es tentador aplicar una sanción fuerte que alivie el daño. Estas sanciones no se hacen cargo de todas las consideraciones, como que el ofensor sigue siendo parte de la sociedad y el daño no siempre es resarcido. En ocasiones, hay una necesidad punitivista como mecanismo de solución a problemáticas sociales que originan la comisión de delitos, así como la presencia del denominado populismo penal, que van de la mano con la falta de información y de trabajo sobre la materia.

En Chile, no estamos tan lejos de este paradigma, por cuanto nos encontramos en nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación de acuerdos reparatorios y mediaciones en materia de Derecho Penal o de Familia, por ejemplo. Pero persiste la creencia en no pocas ocasiones de que la mejor -y hasta única- forma de reaccionar frente a un injusto, por regla general, es la aplicación de sanciones duras (de “mano dura”, “cortar cabezas”, “castigos ejemplificadores”).

Es sabido que, en nuestro ordenamiento jurídico, tanto el acoso laboral como el acoso sexual son de difícil configuración, por cuanto el legislador impuso como requisito en ambos casos la amenaza o perjuicio a la situación laboral u oportunidades en el empleo de la víctima. De ese modo, conductas reprochables, no pueden tener una sanción por no alcanzar requisitos copulativos impuestos por el legislador.

Lastimosamente, y a pesar de los múltiples esfuerzos del último tiempo, se siguen produciendo múltiples vulneraciones de esta índole en el entorno laboral. Estas ofensas normalmente suelen tener dos tratamientos:

I) Implican la salida del agresor, normalmente de mutuo acuerdo

II) Suelen ser duramente castigadas debido a la gravedad y no tolerancia de estas. En el último tiempo, esta última es la tónica, como efecto de una materia que durante tantos años no se gestionó en la forma debida. Muchas denuncias internas están precedidas por un largo periodo de reclamos, advertencias, faltas de liderazgo y en general, conflictos internos (como todos podemos tener) mal manejados.

La experiencia práctica revela que la justicia restaurativa puede ser eficaz como alternativa de resolución de conflictos en materia de acoso laboral y sexual, particularmente en aquellos casos en que NO se configura el ilícito laboral y se impide al empleador poder imponer una sanción; o en aquellos casos donde, imponiendo una sanción, queda un equipo desnucado, un ambiente afectado, una denunciante arrepentida y que aún padece efectos del hecho que jurídicamente no le alcanzó para acoso.

No nos equivoquemos; no hay espacio para quienes no quieran convivir en armonía con los valores de una compañía comprometida con la ética, pero las segundas oportunidades, más para quienes son capaces de reconocer errores y comprometer un trabajo de cambio, de la mano de la protección de la libertad y resguardo de una víctima, son parte de la solución.

En ocasiones son las propias víctimas quienes piden soluciones alternativas al despido del agresor: una disculpa, la separación del lugar de trabajo, coaching, talleres, etc. Despejado que esa alternativa no sea producto del “miedo” sino que realmente de un querer manejar el conflicto de manera alternativa, no hay razones para no acoger cálidamente la propuesta por la misma víctima. Hoy día les estamos diciendo que si no denuncian no se puede “hacer nada”, y eso las obliga a denunciar o a callar; pero bien puede el empleador hacer algo, un intermedio, sobre todo cuando hay reticencia a denunciar.

¿Cuál es la tarea del investigador en estos casos?

Toda investigación interna tiene como primera diligencia la toma de declaración a una víctima y la ratificación de lo que ha denunciado. Justamente es allí donde existe la chance de saber qué es lo que quiere, cuál es su pretensión de cara al proceso. En no pocos casos lo que pide será medidas para asegurar el respeto más que una desvinculación del supuesto agresor. Si el hecho que se denuncia no reúne las características de los ilícitos laborales como para imponer denuncias y no hay más personas afectadas, parece prudente buscar una vía de reparación y acoger esa petición. De allí que algunos de estos procesos terminen con cambios de equipo, capacitaciones y talleres, amonestaciones, etc.

Desde luego debe cumplirse con el procedimiento internamente regulado y en ningún caso imponer mediación, pues la víctima siempre tiene derecho a una investigación. En algunos casos, graves y reiterados, incluso contra la voluntad de ella, el empleador no debiera verse impedido de hacer al menos una indagación general, a fin de dar cumplimiento al deber de protección conforme al artículo 184 del Código del Trabajo y que es infranqueable.

Reiterando que no hay espacio para hechos ilícitos al interior de una organización, no se puede desconocer que hay un grupo de hechos que jurídicamente no ameritan sanciones, pero son dañinos del ambiente laboral y por lo tanto, hay que buscar respuestas y caminos que se hagan cargo de estos vacíos. Particularmente cuando los conflictos son de funcionamiento de equipo, sensaciones de falta de reconocimiento o validación, o liderazgos demasiado fuertes o rupturistas, una oportunidad, un aprendizaje, una reorganización, son cuestiones que se avienen más con la construcción de una cultura corporativa que se enfoca en la educación y prevención.

Por ello, la mediación de conflictos laborales, de manera profesional debe desarrollarse y optimizarse. No se trata de dejar pasar, no hay que hacerlo. Se trata de repensar las relaciones laborales desde el respeto y la integridad. Nuestro Código del Trabajo abunda en declaraciones de necesidad de respeto infranqueable a los derechos humanos en el trabajo, pero bien pocas herramientas nos entrega para el desarrollo de una estrategia óptima de prevención, investigación y sanción, con foco en lo primero.

*Rebeca Zamora, Socia HD – HD Compliance – Certificadora HD Systems. Directora Diplomado de Compliance e Integridad Corporativa de UNAB, profesora Derecho Penal en U. Central y U. Gabriela Mistral, y Diplomado de Perspectiva de Género para el Cambio en las Organizaciones de FEN Negocios de U. de Chile.