Por Agustín Barroilhet Díez*
Cada vez que estalla un abuso masivo –un cartel, un cobro indebido, una cláusula que se replica en millones de contratos– la reacción instintiva en Chile es la misma: hay que darle más facultades al SERNAC, o crear una nueva agencia. Es una reacción comprensible pero sesgada a un solo tipo de solución institucional –una en la que el legislador entrega presupuesto y delega en burócratas del gobierno central la resolución de problemas sociales. Pero existe una alternativa distinta que está pensada para resolver problemas masivos sin necesidad de mayor gasto público, sin necesidad de burocracia, y con garantías del debido proceso: la acción colectiva.
Ya lo había dicho Brian Fitzpatrick (2017), de la Federalist Society, profesor de la Universidad Vanderbilt: la litigación privada y las acciones de clase en particular, pueden operar como una alternativa al crecimiento del Estado administrativo, y debiera ser celebrada por libertarios y conservadores promercado. El mecanismo bajo el cual esta solución funciona requiere de afinar una serie de detalles pero el trasfondo es intuitivo. En vez de financiar y blindar una burocracia que fiscalice cada mercado donde se producen abusos y distorsiones, el legislador puede crear derechos de acción –procedimientos– dejando que los propios afectados, o quienes los representan, empujen el cumplimiento de la ley ante los tribunales. Esta una vía más barata, descentralizada y, en principio, más difícil de capturar por la industria destinataria que una burocracia. En un su influyente libro The Litigation State (2010), Sean Farhang, cientista político y profesor de derecho en California Berkeley, describió cómo Estados Unidos construyó buena parte de su regulación sobre esta lógica.
En Chile ocurrió algo paradójico. La acción colectiva nació débil en 2004, diseñada para que el SERNAC la usara sin demasiado poder disuasivo, bajo una doble lógica: que este organismo podría monopolizaría en la práctica pues nadie tendría incentivos para usarla (como sucedió), y que el SERNAC mismo sería una institución que controlable por el establishment político, algo que bajo los gobiernos de la Concertación estuvo efectivamente garantizado. Así diseñamos conscientemente una acción colectiva sin efectos regulatorios que en vez de competir y desafiar a la burocracia que la creó se convertía en una herramienta más de su arsenal, desfavorecida y utilizada en casos extremos que normalmente terminaban en malos acuerdos. Si tan solo alguien le hubiera avisado al SERNAC que una acción colectiva sin incentivos para el demandante es también una sin desincentivos para el demandado, quizás no habríamos tenido juicios tan largos y acuerdos tan débiles como los que vimos los primeros años.
Recién en 2018, y casi por accidente —un fallo del Tribunal Constitucional que, al recortar facultades administrativas del Servicio, elevó de hecho el valor esperado de un juicio colectivo—, las asociaciones de consumidores encontraron incentivos reales para litigar. Desde entonces las demandas privadas crecieron. Pero, en lugar de traducirse en reparación efectiva, buena parte de esa energía se disipó en un conflicto entre el SERNAC y las asociaciones por quién controla los casos, quién negocia los acuerdos y quién es designado abogado o curador común. El caso La Polar es el manual de lo que puede salir mal: dos actores que debían proteger al consumidor terminaron compitiendo entre sí y retrasando el acuerdo. Esa fricción estanca causas y desincentiva las transacciones que hoy, más que nunca, podrían favorecer a los consumidores.
A la disfunción interna se suma la mano de los tribunales. Aun cuando la acción se interpone, una lectura estrecha de quién es “consumidor” puede vaciarla de contenido. En el caso SCA —una de las empresas del cartel del confort—, la Corte Suprema rechazó la demanda porque SCA vendía a supermercados y no tenía relación contractual directa con el consumidor final, y por tanto no respondería bajo la Ley del Consumidor. El resultado: víctimas de una colusión probada que quedan sin reparación por un tecnicismo sobre el vínculo contractual.
El problema de fondo es que, cada vez que la vía privada se frustra —por conflicto entre litigantes o por interpretaciones restrictivas—, la necesidad no desaparece: queda abierta. Y las necesidades abiertas el legislador tiende a cerrarlas de formas inesperadas y muchas veces improvisadas, por ejemplo, con más facultades administrativas, más reformas puntuales a una ley que ya acumula una veintena, o prohibiciones tajantes introducidas al calor de la contingencia. Desperdiciar la acción colectiva no nos deja en un punto neutro, nos empuja hacia más Estado y más regulación reactiva.
La buena noticia es que gran parte de la solución no requiere una nueva ley, sino usar bien la que existe. Los jueces tienen herramientas —la designación del abogado común, entre otras— para ordenar la coordinación entre el SERNAC y las asociaciones y facilitar acuerdos, en lugar de tolerar una carrera por presentar primero. Y podrían leer el concepto de consumidor con menos formalismo cuando el daño masivo es evidente. Antes de pedir otra agencia, deberíamos preguntarnos por qué la herramienta que ya tenemos rinde tan por debajo de su potencial.
Esta columna corresponde a resultados del Fondecyt de Iniciación Nº 112308451, “The Private Enforcement of Statutes in Chile” del cual el autor es investigador responsable.
