Por Martín Mois*
Cada vez que aparece una tecnología disruptiva con potencial dañino, el legislador reacciona de la misma manera: intenta regularla. Es comprensible, pero el enfoque es muchas veces equivocado. Hoy avanza en su discusión legislativa un proyecto de ley que regula la creación y difusión de imágenes digitales realistas de la imagen, cuerpo o voz de las personas, generadas mediante IA (boletín 17795-19). En ninguna parte del proyecto hay referencia alguna a la imagen propia. Es más, el proyecto crea un nuevo derecho a la “integridad digital”, para que la persona pueda oponerse al uso de su imagen, cuerpo o voz en la generación de representaciones verosímiles pero falsas, mediante IA, u otras tecnologías.
La pregunta que debemos hacernos es si es necesario efectuar este reconocimiento de un nuevo derecho de “integridad digital”, desvinculado de cualquier referencia a derechos fundamentales, en vez de asumir que llegó el momento de reconocer formalmente algo que Chile lleva décadas esquivando: el derecho a la propia imagen.
Numerosos fallos de nuestros tribunales han reconocido su existencia en base a otras disposiciones constitucionales, como la protección de la vida privada, de la honra, o el derecho de propiedad. Pero la falta de reconocimiento legal ha limitado su protección a lo que se pueda intentar vía recursos de protección; y estos no sirven per se para que una persona pueda obtener resarcimiento por los daños provocados por un uso no consentido de su imagen propia. En definitiva, el derecho a la propia imagen vive en márgenes de otras normas, sostenido por la jurisprudencia pero sin el respaldo de un estatuto propio.
Lo que una ley debiera hacer es consagrar el derecho a la propia imagen como un derecho autónomo respecto de la vida privada, del honor o de la propiedad. Y luego establecer sistemas de resarcimiento ante el uso no consentido de la imagen propia. Pero enfocarse solo en los deepfakes obscurece cuál es el bien jurídico subyacente, tanto así que el proyecto comentado tiene que crearlo (la “integridad digital”).
En su obra The Right of Publicity, Jennifer Rothman documenta cómo Estados Unidos construyó, durante el siglo XX, un derecho a la imagen que nació vinculado a la privacidad y la autonomía personal, pero que fue progresivamente colonizado por intereses comerciales hasta quedar irreconocible para sus propósitos originales. Es un buen ejemplo de lo que puede ocurrir cuando no se define con precisión el bien jurídico protegido, aunque por otra parte ha permitido su aplicación a nuevas tecnologías y modelos de negocio.
Otros países en cambio, como España, consagran la propia imagen tanto a nivel constitucional como legal, lo que facilita su protección y permite que los tribunales respondan con coherencia a cada nueva tecnología sin necesidad de reformas legislativas ante cada nueva tecnología que aparece.
Debiéramos dar el paso pendiente: no reconocer noveles derechos vinculados a tecnologías específicas, sino consagrar expresamente el derecho a la propia imagen, ya sea en la Constitución o mediante una ley especial que establezca su contenido, sus límites y sus vías de tutela. Un derecho con ese rango no necesita perseguir a cada tecnología que permita vulnerarlo. Lo que está prohibido no es el deepfake en sí mismo: es el uso no consentido de la imagen de otra persona, con independencia del medio técnico empleado para producirlo.
En definitiva, el derecho a la propia imagen, reconocido con rango legal o constitucional, ofrecería algo que ningún proyecto tecnológico-específico puede dar: una respuesta duradera, basada en la autonomía de la persona sobre su propia imagen y no en la descripción técnica del instrumento que la vulnera. Nuestros tribunales ya lo han reconocido, es momento de que el legislador lo haga.
Martín Mois, Socio de Aninat*
