“Ley Torres”: las imprescindibles modificaciones a la Ley N°20.609

Por Carmina Vásquez Mejías

Luego del cobarde ataque lesbofóbico a Carolina Torres, la Secretaría General de Gobierno se apresuró a anunciar que en el mes de marzo iniciaría un proceso de Consulta Ciudadana para fortalecer la Ley N°20.609 que establece medidas contra la discriminación (en adelante la “Ley”), para dotarla de “mayor eficacia”, como asimismo, hacer frente a las formas de discriminación para sancionarlas como delitos, “al menos en casos graves”.

Es bueno recordar que la aceleración de la dictación de la Ley en el año 2012 (que llevaba 5 años “dormitando” en el Congreso) fue propiciada por el asesinato de Daniel Zamudio, y a casi 7 años de vigencia, otro crimen homofóbico inspira su mejora. Es lamentable, y se ha vuelto una costumbre a la hora de legislar, la falta de visión y enfoque en la prevención, actuando sobre la base de hechos consumados que causan conmoción y alarma pública por su crudeza.

En los siguientes párrafos, se pretende señalar cuáles debieran ser -al menos preliminarmente- las imprescindibles modificaciones a la Ley para lograr el objetivo propuesto por el Gobierno y responder a su historia de manera fidedigna, buscando asegurar eficazmente la protección del grupo que le ha servido de fuente directa de inspiración.

FORTALECIMIENTO DEL COMPROMISO DE LA ADMINISTRACIÓN

El inciso segundo del artículo primero de la Ley señala que “Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, dejándolo enteramente a su criterio y arbitrio.

Dada esa redacción, si lo Órganos de la Administración del Estado no dictan las políticas que buscan garantizar el pleno ejercicio de derechos sin discriminación, no existe ninguna consecuencia, pues no se regula ningún mecanismo para atacar y frenar la inactividad estatal. Se requiere, por tanto, como primera “medida”, hacer imperativa a nivel estatal y privado, la adopción de políticas, fijando para ello un estándar normativo mínimo (básico), como asimismo los mecanismos eficaces para cesar y sancionar la inacción.

MODIFICACIÓN DEL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN

El artículo 2° define como discriminación arbitraria “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”.

Si bien es un concepto amplio, de acuerdo a esta definición, se deben cumplir tres requisitos copulativos para determinar en qué caso se está frente a una discriminación: (1) que se trate de una distinción, exclusión o restricción; (2) que esa acción carezca de justificación razonable; y (3) que ésta cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Pues bien, la exigencia de tales requisitos no satisface los estándares internacionales en razón de lo siguiente:

1. El concepto de justificación razonable, considerado de acuerdo al inciso 3° de dicha disposición es “el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”. De acuerdo a esto, existe una categorización de derechos, en la medida que desaparece la falta de razonabilidad en la distinción si la misma se funda en el ejercicio legítimo de algún derecho fundamental o de cualquier causa constitucionalmente legítima. En cambio, en el ámbito internacional, no existe una preferencia abstracta e incondicionada a favor de otros derechos fundamentales, respecto de la prohibición de discriminar. No es la tutela de ciertos derechos o bienes lo que suprime el carácter discriminatorio de una diferencia de trato, sino el cumplimiento de criterios de razonabilidad, objetividad y de legitimidad o proporcionalidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1984, párrafo 56).
2. La Ley exige que se produzca una lesión en el disfrute de derechos “fundamentales” otorgados por la Constitución o por tratados ratificados y vigentes. De ese modo la vulneración a cualquier otro derecho que no tenga rango fundamental, no sería susceptible de protección. Por el contrario, el estándar internacional es prohibir la discriminación en cualquier esfera, de modo que no resulta aceptable limitarlos únicamente a una categoría de derechos. 

AMPLIACIÓN DE LAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS

Las “categorías sospechosas” son ciertos rasgos o circunstancias prohibidas que menoscaban la dignidad humana por medio de un trato diferenciado y que producen desventaja hacia determinados grupos estereotipados, sin que exista una razón que la justifique. Al definir la discriminación arbitraria, la Ley señala una serie de categorías sospechosas, según el citado artículo 2°. La referencia “en particular” a éstas, supone que el legislador ha utilizado la técnica de numerus clausus (número cerrado), lo que podría dejar al margen aquellas categorías sospechosas no mencionadas expresamente.

Por ello, la expresión “en particular” debiera ser suprimida o modificada por “a modo de ejemplo”; “presumiblemente” o “especialmente”, lo que asegura la interpretación de dicha disposición como numerus apertus (número abierto, no taxativo), no dependiendo así del reconocimiento del -no pocas veces- olvidadizo legislador. Ello implicaría reconocer una cuestión irrefutable empíricamente: la diversidad de la condición humana y el hecho de que todo sujeto es susceptible de un acto de discriminación, en razón de sus innumerables variedades y diferencias, al menos en determinadas circunstancias.

AMPLIACIÓN DEL CATÁLOGO DE ACCIONES JUDICIALES POSIBLES

La Ley no contempla la posibilidad de ejercer, junto con la acción antidiscriminación, una acción de indemnización de perjuicios, lo que menoscaba la economía procesal. En efecto, el recurrente deberá tramitar todo el proceso y sólo una vez obtenida la sentencia condenatoria firme, podría demandar los perjuicios, de acuerdo al régimen general (nada dice). En efecto, ni siquiera se contempla un régimen especial, como ocurre con la sentencia penal previa y el juicio (art. 680 N°10 del Código de Procedimiento Civil). Ello implica revictimización y mayores costos legales, constituyendo una limitación al acceso a la justicia.

ALIVIANAMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS CALIFICADOS

La Ley no contempla presunciones ni hipótesis de inversiones de carga probatoria, aún cuando estamos en presencia de una materia que implica la acción u omisión de actos que en no pocos casos serán encubiertos por conductas aparentemente lícitas y no lesivas, lo que hace, cuando no imposible, muy difícil su acreditación. En efecto, ningún homofóbico se reconoce como tal (“No soy homofóbico, pero…”).

El derecho chileno contempla una norma que se hace cargo de estos problemas en materia de derechos fundamentales en el marco de la relación laboral, el artículo 493 del Código del Trabajo. Incorporar una disposición similar en materia de discriminación permitiría en casos calificados alivianar una prueba que, como se dijo, a veces resulta imposible por la naturaleza intrínseca de los actos de discriminación.

AMPLIACIÓN DE PLAZOS DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN

El artículo 5° de la Ley señala que “La acción deberá ser deducida dentro de noventa días corridos contados desde la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o desde el momento en que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella. En ningún caso podrá ser deducida luego de un año de acontecida dicha acción u omisión”.

En relación a la caducidad, la ley la limita a un plazo perentorio de 90 días “o” desde el conocimiento “cierto” del afectado. Ello implica que es carga del afectado acreditar la certidumbre época de conocimiento, cuestión que no siempre puede resultar notoria, quedando en el ámbito de la buena fe y credibilidad. Estimamos necesario incorporar adicionalmente como criterio de caducidad la “manifestación del daño”, considerando que la misma Ley exige el carácter lesivo del acto. Ello se justifica porque podrían existir casos en que el afectado tome conocimiento del hecho de discriminación, pero el daño se materialice en forma efectiva, con posterioridad a ese conocimiento, hipótesis en que la ley resulta inútil.

Respecto al plazo de prescripción, si se considera que el acto de discriminación es un ilícito dañoso, no existen razones que fundamenten un plazo de prescripción acotado a un año, siendo la regla general en nuestro ordenamiento un plazo de al menos 4 años (Título XXXV del Código Civil).

ELIMINACIÓN DE LA MULTA AL RECURRENTE

El inciso final del artículo 12° señala que “Si la sentencia estableciere que la denuncia carece de todo fundamento, el tribunal aplicará al recurrente una multa de dos a veinte unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal”. Esta sanción funciona como desincentivo al ejercicio del mecanismo que establece la Ley, desatendiendo a que ya existe una sanción en el ordenamiento jurídico para aquellos casos en que se determina que las acciones han carecido de fundamento plausible: las costas procesales.

En conclusión, la Ley Antidiscriminación requiere urgentes e imprescindibles modificaciones si se pretende con sinceridad generar una política pública que busque erradicar eficazmente la discriminación (o al menos intentarlo). Independientemente de la Consulta Ciudadana que parece venir, éstas modificaciones requieren discusión inmediata y solo dependen de la voluntad política.

* Carmina Vásquez es abogada de la Universidad de Chile y Directora de la Comisión LGBTIQ+ de ABOFEM e integrante de la Red Lesbofeminista.