Contagio por Coronavirus, Derecho Penal y Estado de Catástrofe

Por Gonzalo Hoyl

A 18 de Marzo del 2020, no cabe duda que estamos frente a una situación de emergencia. Frente a esta pandemia del Covid-19, la autoridad sanitaria chilena está tomando las medidas necesarias para evitar la propagación masiva del virus y lograr así “aplanar la curva”, lo que se presume permitiría evitar el colapso de los centros asistenciales en el corto plazo y atender a las personas que necesiten asistencia urgente sin dejar a nadie fuera.

Hoy, las medidas de prevención están dirigidas a todos (sanos y enfermos), puesto que no es posible determinar quién esta contagiado y quién no. La responsabilidad individual, que evitará la crisis social sanitaria, debe constituir un imperativo en estos días.

Pero desde la perspectiva del derecho penal, ¿Hay responsabilidad por el contagio? Tradicionalmente al estudiar el delito de lesiones, nos deteníamos a discutir si es que las enfermedades contagiosas no venéreas podrían generar responsabilidad penal. 

La mayoría de los académicos concuerdan en que, para las enfermedades comunes, la posibilidad de contagio en un resfriado o en la influenza no generaría responsabilidad penal por las enfermedades o incapacidades laborales generadas con ocasión de ellas. Se entiende que, dentro de las relaciones sociales, el probable contagio constituiría un riesgo tolerado bajo el pretexto de no entorpecer las actividades cotidianas. Además, ello se sostiene porque en general no hay normas que restrinjan conductas vinculadas con esas enfermedades.

En estos casos de contagio, la conducta (aun dolosa o imprudente) no generaría responsabilidad penal, por no existir un peligro jurídico relevante, pues se estarían produciendo dichas consecuencias lesivas en el contexto de un riesgo permitido. Aunque se determinara la causalidad entre la conducta del contagiado y el contagio que afecta a otro, la aceptación social y normativa del comportamiento impediría la consideración del delito de lesión.

Hoy en cambio, estamos frente a una pandemia; se trata de una enfermedad viral contagiosa que se ha extendido a nivel mundial. En este contexto, es difícil sostener que cualquier propagación del virus se produzca dentro del “riesgo permitido”, con los parámetros que estábamos acostumbrados tradicionalmente a considerar. Junto con la relevancia social, han aparecido reglas que impiden la circulación de personas contagiadas e incluso de quienes han estado en contacto con ellas o se han expuesto por provenir de algún lugar de riesgo. Así por ejemplo, las disposiciones de la Resolución Núm. 183 exenta.- de Santiago, 17 de marzo de 2020, del Ministerio de Salud.

Nuestro Código Penal, permite la aplicación de sanciones dentro de al menos dos contextos relacionados directamente con la propagación de una enfermedad. Esto sin considerar los delitos o faltas penales que castiguen la desobediencia a las disposiciones de la autoridad, como el art. 496 N° 1, que castiga a “El que faltare a la obediencia debida a la autoridad dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le diere, en todos aquellos casos en que la desobediencia no tenga señalada mayor pena por este Código o por leyes especiales.”

Por un lado, en los casos más graves, respecto al contagio intencionado de la enfermedad ya detectada y diagnosticada, podría ser aplicable el art. 398 CP. Esta norma podría ser aparentemente aplicable, a quien suministra (contagia) a través de sustancias nocivas (COVID-19), https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrándolas a sabiendas y causando con ello una lesión grave a otro, en el sentido de producirle, al menos, una incapacidad laboral o enfermedad por más de 30 días. Aunque esta interpretación de la norma requiere mayor análisis y admite una gama de discusiones que dejo abierta para comentarlas, en todo caso quedaría subsistente la aplicación del art. 399 CP, relativo a las lesiones “menos graves”, que son todas aquellas lesiones que producen una incapacidad laboral o enfermedad, ya sean causadas con dolo directo o eventual, y por vía de acción u omisión (al contemplar en su formulación legal la frase “las lesiones causadas fuera de los artículos precedentes…”).

Por otra parte, nos encontramos con un delito que sanciona el riesgo provocado a la salud pública, sin esperar una lesión concreta, castigando ya no el resultado del contagio, sino que la infracción a las reglas higiénicas o de salubridad. En efecto, el art. 318 CP, castiga con hasta 540 de cárcel y multas de hasta 20 UTM (1 millón de pesos aprox.), a “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio…” 

La investigación iniciada por el Ministerio Público respecto a un sujeto que decidió viajar en avión sin esperar el resultado del examen del Coronavirus, pero habiendo al parecer ya presentado los síntomas, es un ejemplo de la importancia que ha tomado en la política de persecución penal el fomentar el respeto a las normas de la autoridad, con miras de evitar la propagación descontrolada del virus.

Siendo toda esta situación aún muy dinámica, nos encontramos con que fue decretado también el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe del art. 41 de la Constitución Política, por existir una calamidad pública, que según la norma complementaria de la Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción N° 18.415 de 14 junio 1995,  lo que permite adoptar una serie de medidas más severas que se irán comunicando y que quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional, quien “asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale.” Dicha medida comienza a regir desde el 19 de marzo y se pretende extender inicialmente por un período de 90 días. 

Frente al escenario actual, y las probables medidas más restrictivas de libertad en pos de controlar la enfermedad; la prevención general del delito a través del conocimiento de las normas aplicables, constituyen una fuente más de ayuda a la toma de conciencia: estamos en situaciones excepcionales que requieren medidas extraordinarias y el incumplimiento de estas medidas, aparte de las consecuencias propias del contagio, puede producir responsabilidad penal.