Colusión del papel tissue: indemnización de daños colectivos y difusos y participación de terceros

Por Javiera Toro, Asociada en FerradaNehme

En mayo de 2018, la Corte Suprema aprobó definitivamente la conciliación entre el Servicio Nacional del Consumidor (“SERNAC”), las asociaciones de consumidores CONADECUS y ODECU, y la empresa CMPC Tissue S.A. (“CMPC”), en el juicio de protección del interés difuso tramitado bajo el procedimiento especial establecido en la ley N°19.496 (“Ley del Consumidor”), iniciado por CONADECUS en contra de esta empresa y Papeles Industriales S.A. por la llamada colusión del papel tissue y seguida ante el 10° Juzgado Civil de Santiago.

Más allá de los temas en que se ha centrado la discusión –el retraso en el pago a los consumidores y las discusiones que se han levantado frente a los pagos a las asociaciones de consumidores–, la aprobación de este acuerdo sitúa la atención sobre dos temas interesantes que pueden constituirse en precedentes importantes para futuras acciones de protección de los intereses supraindividuales de los consumidores: (i) materializa una forma de compensar el interés difuso, superando las limitaciones que la lógica del daño civil presenta en estos casos y (ii) establece criterios para la participación de terceros en este tipo de procedimientos.

En primer lugar, la indemnización de perjuicios aprobada es inédita en cuanto a su monto –150 millones de dólares– y respecto del universo de consumidores beneficiados –todas las personas, chilenas y extranjeras, mayores de 18 años que cuentan con cédula de identidad–. Si bien esta indemnización no se ha impuesto por el tribunal en una sentencia, sino que se determinó producto de la conciliación alcanzada entre las partes (equivalente jurisdiccional que produce cosa juzgada), de todas maneras, constituye un antecedente interesante para analizar la compensación en este tipo de acciones, en las que conviven un régimen procesal que reconoce los intereses supraindividuales y la lógica tradicional del derecho civil, basada en derechos subjetivos individuales.

Esta lógica de la responsabilidad civil se manifiesta en la exigencia de que el daño indemnizable, además de recaer sobre un interés relevante y legítimo, debe ser directo, cierto y personal. Estas exigencias, en el caso de los daños colectivos implican dificultades probatorias significativas; y, frente a intereses difusos, se verifica un problema mayor, pues, aunque la ley prevé su reparación, difícilmente los daños logran alcanzar el carácter personal y subjetivo que exige la indemnización de perjuicios civil.

Las hipótesis de infracción a la libre competencia constituyen un ejemplo claro de esta limitación y de cómo puede resolverse la tensión. En los casos de colusión, desde el punto de vista económico, sabemos que los consumidores sufrirán al menos dos tipos de daños: el mayor precio pagado por quienes adquieren los productos a precios colusorios o su equivalente en otros conceptos económicos (daño colectivo) y el perjuicio sufrido por los consumidores que dejan de comprar los productos debido al alza de los precios (típicamente, un daño difuso). Ambos daños son correlativos a la ganancia ilícita del proveedor y, a pesar de esta certeza, es difícil acreditar los presupuestos del daño de acuerdo con las reglas del Código Civil, que constituyen el derecho sustantivo aplicable a esta clase de acciones.

Por ello resulta de particular interés el ejercicio realizado en la mediación colectiva conducida por el SERNAC en este caso. Según da cuenta el acta que formaliza el acuerdo de conciliación, las partes realizaron una estimación del monto total cobrado en exceso producto del acuerdo colusorio sobre la base de tres informes económicos, siguiendo la tendencia creciente a incorporar análisis económico a materias de derecho civil y económico, en particular en la valoración de daños y estimación de riesgos; y, habiendo determinado que este ilícito habría afectado a la mayoría de la población, decidieron distribuir este monto de la manera más universal posible, limitando el universo a las personas mayores de 18 años con cédula de identidad para darle viabilidad a la implementación. Este razonamiento podría resultar significativo para otros casos a resolverse en el futuro.

En segundo lugar, la alta atención pública que se generó frente a este caso también inició un debate interesante respecto a la participación de terceros en las acciones de protección del interés colectivo o difuso de Ley del Consumidor. En efecto, a pesar de existir acuerdo entre los principales intervinientes del juicio desde principios del año pasado y habiéndose aprobado la conciliación por el tribunal de primera instancia a principios de 2017, su confirmación se retrasó más de un año producto de la oposición de terceros involucrados.

La Asociación de Consumidores de Chile y un grupo de personas pertenecientes a las etnias mapuche y pehuenche se opusieron al acuerdo argumentando, principalmente, que no se habría cumplido con la publicidad requerida para alcanzar este tipo de acuerdos en juicios de protección del interés colectivo o difuso; y, el representante de las comunidades indígenas alegó además que se habría infringido el Convenio 169 de la OIT, que obligaría al SERNAC a someter su decisión de conciliar a la consulta previa contemplada en este tratado internacional. Tanto la Corte de Apelaciones de Santiago como la Corte Suprema ratificaron el acuerdo, señalando fundamentalmente que (a) se cumplieron íntegramente las obligaciones de publicidad establecidas en la LPC y que estas no incluían los antecedentes económicos que solicitaban los terceros; y, que (b) no correspondía realizar la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, por tratarse de una resolución judicial, y ser además una materia de carácter general y universal, que no involucra la particularidad de los pueblos originarios.

Finalmente, la Corte Suprema aportó algunos criterios generales relevantes respecto a la participación de terceros en los procedimientos de protección al interés colectivo o difuso de los consumidores. Al respecto, considerando que quienes se opusieron al acuerdo conciliatorio perseguían una indemnización mayor que la convenida, se señaló que la intervención de terceros en este tipo de procedimientos se encuentra acotada a las actuaciones que no resulten incompatibles con el interés supraindividual perseguido por la acción colectiva o difusa interpuesta y, por lo tanto, solo estaría permitida la participación de terceros que tengan pretensiones armónicas con las de la demandante original. El fallo de la Corte aclara también que esta definición no implica desprotección para los consumidores afectados que persigan una indemnización mayor a la definida, ya que el mecanismo contemplado por la propia Ley del Consumidor para estos efectos es la reserva de derechos, que se reconoce en dos oportunidades: (a) dentro de los 20 días hábiles siguientes a las publicaciones ordenadas por el artículo 53, los terceros pueden concurrir a hacerse parte del juicio o hacer reserva de derechos para enervar el efecto erga omnes del proceso, provocando la inoponibilidad de los resultados del juicio; y, (b) en el plazo de 90 días corridos desde la publicación de la sentencia, los terceros deben presentarse a ejercer sus derechos establecidos en la sentencia o hacer reserva para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infracción en un juicio distinto, sin que en este caso sea posible discutir la existencia de la infracción ya declarada.

De esta manera, la resolución en sede de derecho del consumidor del caso de la colusión del papel tissue entrega elementos interesantes para la tramitación de causas de protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores, tanto en términos procesales respecto a la participación de terceros, como en términos sustantivos en relación a la forma de valoración de los perjuicios cuando se persigue la responsabilidad civil por daños supraindividuales, los que por su propia naturaleza son difíciles de determinar y acreditar, destacándose el rol del análisis económico para la determinación de los daños.

* Javiera Toro es abogada, Universidad de Chile y forma parte de las áreas Derecho del Consumo y Tecnología, Medios y Telecomunicaciones de FerradaNehme. Actualmente se encuentra cursando el Magíster en Derecho Público en la misma universidad. Ha sido ayudante del curso de Teoría Social en la Escuela de Derecho y del curso Introducción al Pensamiento Económico, Político y Social de la Facultad de Economía de la misma casa de estudios.