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Límites a los servicios notariales digitales en Santiago, según la Corte de Apelaciones

"Si la Corte de Apelaciones de Santiago de verdad pretendía regular las condiciones en que se prestaban los servicios notariales en el ámbito digital, bien pudo estar a la altura de las circunstancias y brindar soluciones en beneficio de la ciudadanía, pues herramientas jurídicas no le faltan para ello. Pero la dura verdad es que lo que resultó de todo esto fue solo una solución temporal que acomoda al gremio de los notarios, no porque sea buena, sino por el temor de que todavía pueda ser peor".

Por Carlos Reusser*

Como muchos bien recordarán, en agosto pasado la notario público Valeria Ronchera -ley de firma y documento electrónico en mano- digitalizó sus servicios, lo que fue el punto de partida de una áspera batalla y debate público con la Asociación de Notarios y Conservadores, que pedía a gritos su cabeza, básicamente, por constituir una amenaza para las reglas de funcionamiento del millonario negocio de la fe pública.

De hecho, la notario Ronchera se había dotado de la tecnología necesaria para crear escrituras públicas e instrumentos privados digitales, en condiciones plenamente compatibles con el texto del Código Orgánico de Tribunales.

La castaña caliente cayó en manos de la Corte de Apelaciones de Santiago, que paralizó todos los servicios notariales digitales hasta el pasado 23 de febrero recién pasado cuando, sin hacerse cargo de la sangre en el agua, resolvió establecer ciertas reglas generales “con el objeto de regular y uniformar el uso de herramientas informáticas en los oficios notariales”, normas que en definitiva no contentaron a nadie, pero que han sido acatadas por los actores del mercado para no escalar la discusión a la Corte Suprema, donde el escenario de las decisiones posibles es incierto.

¿Y qué fue lo que decidió dicho tribunal, con competencia sobre 23 comunas de Santiago?

  1. SOBRE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

Lo primero que resuelve es que las escrituras públicas, de acuerdo al art. 405 COT, deben otorgarse “ante notario”, que es necesaria la comparecencia personal de los otorgantes y que solo pueden confeccionarse en papel, cuestión esta última que hace imposible que existan las escrituras públicas digitales.

¿Cómo llegó a estas conclusiones la Corte? La verdad es que no lo sabemos, pues el texto de las leyes contradice esa decisión. De hecho, el mismo art. 405 COT continúa diciendo que las escrituras públicas “podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen”.

¿Qué leyes especiales? Por ejemplo, la Ley Nº 19.799 sobre sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación, que en su artículo 3º dice que “Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel.

Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito.”.

Pero todo esto la Corte se lo calla, y opta por actuar como si dicha ley no existiera, poniendo punto final a la discusión sin dedicarle una línea al asunto de que el artículo 7º de la misma ley autoriza expresamente el uso de firma electrónica en los instrumentos públicos (como las escrituras públicas) indicando que, para que surtan sus efectos propios, deben suscribirse mediante firma electrónica avanzada.

Carlos Reusser

Independientemente de que esta decisión se aparte de la ley, la verdad es que también es muy poco razonable, pues si la Corte de Apelaciones quería regular el tema, más que omitir la existencia de una ley de la república, perfectamente pudo regular las condiciones mínimas que debería cumplir cualquier notario para los efectos de otorgar escrituras digitales como, por ejemplo, las condiciones de ciberseguridad, los respaldos de información, los mecanismos de custodias de claves, las condiciones de los contratos con proveedores tecnológicos u otros elementos que contribuyan a la seguridad jurídica.

A continuación, pero ahora refiriéndose a los instrumentos privados, la Corte hace ciertas distinciones: dice que los notarios pueden autorizar las firmas que se estampen cuando ello se haga a) en su presencia o b) cuando su autenticidad les conste.

  1. INSTRUMENTOS PRIVADOS SUSCRITOS EN TELEPRESENCIA

Los juzgadores se inventan aquí (no digo que sea malo o bueno, solo que no tienen problemas en ser creativos cuando así les parece) la autorización de firmas por telepresencia: los interesados pueden firmar documentos a través de la específica tecnología de la videoconferencia o de la videollamada. Por supuesto que no son las únicas tecnologías disponibles en el mercado, pero estas son las únicas que admite el tribunal, sin justificar las razones de ello.

La verdad es que habría sido preferible que mantuvieran la neutralidad tecnológica, es decir, que no se decantaran por alguna forma técnica específica, pero sí que señalaran las condiciones que debían reunirse para entender que una persona estaba telepresencialmente ante el notario.

Pero para que llorar sobre la leche derramada, ya que no es lo que ocurrió.

  1. INSTRUMENTOS PRIVADOS SUSCRITOS EN FORMA NO PRESENCIAL

A renglón seguido, la Corte de Apelaciones señala que las notarías pueden usar firma electrónica avanzada, pero que no pueden verificar firmas o identidades recurriendo a bases de datos externas, aunque sí pueden recurrir a las bases de datos oficiales, como la del Servicio de Registro Civil e Identificación, o a bases de datos propias y de su exclusiva responsabilidad, quedando proscritas las consultas a bases de datos privadas y externas.

En este punto el asunto se torna confuso, pues en Chile la prestación del servicio de firma electrónica avanzada es un negocio privado regulado legalmente, en que los prestadores y sus prácticas de certificación son acreditadas necesariamente por la Subsecretaría de Economía; por ende, si alguien firma un documento electrónico con firma electrónica avanzada, el notario necesariamente debe recurrir al único que puede dar fe de quién realmente es el titular de la firma electrónica, si ella es válida y si está vigente, como es el prestador acreditado de servicios de certificación de firma electrónica.

Y claro, dicha información está… es una base de datos privada y externa.

Ahora, un viejo axioma en materia de interpretación jurídica nos dice que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, como es la instrucción de la Corte de aceptar el uso de firma electrónica para, a continuación, prohibir verificar si ella es una firma auténtica.

Al respecto entiendo que lo que se puede hacer en este intríngulis es seguir un camino más complejo, como es que las notarías públicas celebren un convenio con el Registro Civil que les permita verificar que los datos del titular de la firma, sean coincidentes con los datos existentes en el señalado Servicio.

En el fondo, es un ejercicio adicional un poco inútil, pero permite zafar de las restricciones inconducentes impuestas por la Corte, pues en caso de alguna inspección por parte de la misma, podrá aseverársele que, conforme a sus instrucciones, en el proceso de verificación se contrastaron los datos de identidad contra la base de datos del Registro Civil.

  1. EL MANTENIMIENTO DEL NEGOCIO

Finalmente, a la Corte de Apelaciones de Santiago se le ocurre que los notarios sobre los que ejerce competencia no pueden ejecutar actuaciones respecto de personas que estén fuera de su territorio, y que deben cerciorarse de que ello es así.

Entienden que eso es lo que dice el art. 400 COT cuando expresa que “Ningún notario podrá ejercer sus funciones fuera de su respectivo territorio.”.

Sin embargo, hay otras lecturas posibles a este artículo si consideramos que, en realidad, en el ámbito digital los notarios nunca salen de su territorio jurisdiccional. De hecho, ni ellos ni las máquinas se mueven de sus oficinas, sino que siempre son los clientes los que vamos a las notarías, sea personalmente, o sea a través de encargos por correo electrónico u otras plataformas electrónicas.

Imaginemos que nos encontramos de vacaciones en Pata de Gallina, al interior de la comuna de Contulmo (obviemos por un momento que estamos hablando de territorio de competencia de la Corte de Concepción), y necesitamos firmar urgentemente un documento ante notario. El notario competente es el de Cañete, que no ofrece servicios digitales.

Entonces, deberemos bajar la cordillera de Nahuelbuta por caminos de ripio y barro y arribar a Contulmo; a continuación, tomar la peligrosa ruta que lleva a Cañete por el borde del lago Lanalhue; más tarde llegaremos al cruce de Peleco, rogando a los cielos no encontrarnos con un camión en llamas o un enfrentamiento entre comunidades mapuches y policías, para luego entrar a la notaría y ver que hay 40 personas en la fila y, finalmente, después de horas de espera, rehacer el tortuoso camino de vuelta.

Nada de esto tiene sentido: perfectamente pudimos formular el encargo por Internet a cualquier notario público que, desde su oficio, preste el servicio en condiciones de seguridad.

A vuelo de pájaro se me ocurre que podemos solventar los requerimientos de la Corte si los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica asocian el acto de firma a determinadas coordenadas geográficas que entrega el equipo computacional del firmante, que referenciarán el territorio específico en que el interesado se encuentra. Eventualmente podemos sumar una declaración jurada del propio solicitante en que informa que se encuentra en una comuna de competencia del correspondiente notario.

Pero, en el fondo, todas estas son soluciones para problemas creados por la propia resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago.

  1. CONCLUSIÓN

Una oportunidad perdida.

Si la Corte de Apelaciones de Santiago de verdad pretendía regular las condiciones en que se prestaban los servicios notariales en el ámbito digital, bien pudo estar a la altura de las circunstancias y brindar soluciones en beneficio de la ciudadanía, pues herramientas jurídicas no le faltan para ello.

Pero la dura verdad es que lo que resultó de todo esto fue solo una solución temporal que acomoda al gremio de los notarios, no porque sea buena, sino por el temor de que todavía pueda ser peor.

Y así, solo nos va quedando la esperanza de avanzar en los procesos de digitalización de la justicia, teñida con la interrogante de saber si realmente, en pleno siglo XXI, todavía necesitamos a los notarios públicos.

*Carlos Reusser es abogado (Universidad de Chile), Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Máster en Informática y Derecho y Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de Madrid; Diplomado en Derecho Administrativo por la PUCV. Consultor legal de diversos proyectos gubernamentales sobre Transformación Digital, Ciberseguridad, Gobierno Electrónico, Protección de Datos Personales y Telecomunicaciones.

Es consejero del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías, miembro de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática y del Colegio de Abogados de Chile. A través de su sitio web www.derechoinformatico.cl comparte opiniones y visiones sobre diversos temas del ámbito jurídico.

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