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¿Es la súper preferencia una solución a la crisis del COVID-19?

"Por lo pronto entendemos que deberíamos propiciar una reforma en beneficio de toda empresa deudora, sin distinción sobre su tamaño y poner quizás el acento en las herramientas que si comprende la Ley N° 20.720 para incentivar el otorgamiento de créditos a la empresa insolvente, tales como la contratación de préstamos durante el periodo de Protección Financiera Concursal".

Por Andrés Bustos * y Andrés Pennycook **

El Ejecutivo ha anunciado urbi et orbi la modificación de la ley concursal con el objeto de hacer frente la falta de liquidez de las grandes empresas afectadas por el brote del COVID-19. La reforma legal no significa un rescate financiero estatal, como la deuda subordinada bancaria de los ochenta, sino que buscaría crear mecanismos para que el propio sector privado pueda proveer liquidez a las empresas de mayor tamaño mediante el establecimiento de un incentivo legal, esto es, la creación de una super preferencia.

Resulta difícil pronunciarse sobre un proyecto de ley del cual se sabe tan poco, dado que, pese a que ha sido presentado en sociedad, se desconoce el alcance de la reforma y la manera en la que se pretende introducir esta institución dentro de nuestro derecho concursal, manteniendo la sistematicidad de esta rama del derecho mercantil. Asimismo, hasta el momento no conocemos la posición de la Superintendencia del ramo, la cual se encuentra mandatada por el Legislador para asesorar técnicamente al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo en materias de su competencia, y proponer las reformas legales y reglamentarias que sea aconsejable introducir, como lo señala el N° 10 del Artículo 337 de la Ley N° 20.720.

Andrés Pennycook

Por lo pronto entendemos que deberíamos propiciar una reforma en beneficio de toda empresa deudora, sin distinción sobre su tamaño y poner quizás el acento en las herramientas que si comprende la Ley N° 20.720 para incentivar el otorgamiento de créditos a la empresa insolvente, tales como la contratación de préstamos durante el periodo de Protección Financiera Concursal, lapso durante el cual la Empresa Deudora podrá adquirir préstamos para el financiamiento de sus operaciones, siempre que éstos no superen el 20% de su pasivo, monto que podrá ser ascender sobre ese porcentaje, si cuenta con la autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del Deudor, de acuerdo lo dispone el Artículo 74 de la ley concursal chilena. Estos préstamos no se considerarán en las nóminas de créditos y se pagarán preferentemente en las fechas convenidas, siempre que se utilicen para el financiamiento de las operaciones de la empresa deudora. Ahora bien, en caso de no suscribirse el Acuerdo y, en consecuencia, se dictare la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, estos préstamos se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil. 

Ahora bien, la contratación de préstamos durante la Reorganización, como toda institución jurídica, puede ser objeto de mejoras, que se mantengan fiel al espíritu del legislador y que guarden armonía hermenéutica.Así las cosas, y en palabras del profesor Ricardo Sandoval Lopez, los procedimientos concursales el bien jurídico protegido es el crédito, lo que se traduce en “una justa y completa recuperación del patrimonio del deudor, para que se dé cumplimiento a la garantía común de pago a todos sus acreedores 

Andrés Bustos

Al estar limitada al periodo denominado de Protección Financiera Concursal y al estar condicionada la preferencia a la no suscripción del acuerdo, requisitos sine qua non para que el incentivo de inyectar liquidez a la empresa en reorganización sea efectivo. Así, por ejemplo, lo señaló la Corte Suprema con ocasión de la liquidación refleja de la Compañía Minera Linderos Ltda, al señalar que “…que no procede aplicar la preferencia del artículo 72 inciso final de la Ley 20.720 a los créditos generados después de expirada la protección financiera concursal y que ésta surge sólo si no se suscribe el acuerdo, que no fue el caso de autos, puesto que éste si se aprobó, pero después feneció por incumplimiento, de forma que ninguno de los créditos anteriores a la resolución de liquidación puede ampararse en esta norma para fundar su preferencia.” (Causa Rol N° 3661-2018 del 22 de octubre de 2018). Algo similar puede decirse de la continuidad del suministro, prescrita en el artículo 72, la cual debe haberse facturado previamente a la Resolución de Reorganización, en circunstancias que los contratos de aprovisionamiento, como por ejemplo de combustible, suelen ser facturados después de haberse consumido incluso. 

En general creemos que la idea de establecer, o, mejor dicho, mejorar la institución de la contratación de préstamos durante la Reorganización es compatible con la sistemática del derecho concursal chileno, pues como dice un autor en razón a la prelación de credito, los procesos concursales deben “dar satisfacción a los acreedores frente a la situación patrimonial desfalleciente del deudor”. Lo anterior, siempre que ésta no desmejore innecesariamente la posición de los trabajadores de la empresa deudora, quienes podrían ver burlados sus derechos mediante una liquidación parcial, ya que al no formar parte de los acreedores que aprueban el acuerdo de reorganización, sólo sufren sus efectos. Sin duda, es ahí donde el Legislador deberá poner su máxima atención, junto con la incorporación de las Pymes en toda reforma legal. 

Creemos que una modificación a nuestra legislación concursal debería pronunciarse sobre la conveniencia de establecer una preferencia parecida a la regulada en el artículo 239 de la citada Ley 20.720, pero aplicable a los créditos generados durante la vigencia del acuerdo de reorganización. Pues actualmente la preferencia establecida en el artículo 239 ha sido prevista para el procedimiento de liquidación concursal y no para la de reorganización. Por consiguiente creemos que la actual Ley exhibe desincentivo para que distintos agentes  quieran contratar con una empresa deudora reorganizada.

Asimismo, sería prudente tomar en cuenta las indicaciones parlamentarias presentadas durante la tramitación del proyecto misceláneo que conoce en estos momentos el Senado (boletín legislativo N° 12025-03), que apuntan en la dirección correcta, al fortalecer el derecho de los trabajadores en la reorganización; reformular el concepto de persona deudora; disminuyen las barreras de entrada y costos para que las Empresas de Menor Tamaño puedan renegociar; entre otras modificaciones urgentes. Finalmente, cualquier modificación legal a la Ley N°20.720 debería hacerse cargo de las liquidaciones sin bienes o bienes escasos, estableciendo procedimientos más breves y simplificado.

* Andrés Bustos Díaz – Abogado, actualmente Coordinador del Departamento de Derecho de la Empresa y Regulación Económica, en la Facultad de Derecho de la Universidad Andres Bello.  Magister (LLM) Mención en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en la Universidad de Jaen, España.

** Andrés Pennycook Castro – Abogado (PUC), LL.M., Master en Derecho (U. Heidelberg), Ph.D. Ciencia Política (U. Libre Berlín).  Profesor del Departamento de Derecho de la Empresa y Regulación Económica, de la Facultad de Derecho, Universidad Andrés Bello. Con más de 15 años de experiencia profesional, fue Superintendente de Insolvencia y Reemprendimiento y ha ejercido asimismo la docencia además en las Universidades Adolfo Ibáñez, San Sebastián y Alberto Hurtado. Sus áreas de interés son el derecho administrativo económico y el derecho comercial.

Andrés Bustos Díaz

Abogado, actualmente Coordinador del Departamento de Derecho de la Empresa y Regulación Económica, en la Facultad de Derecho de la Universidad Andres Bello.  Magister (LLM) Mención en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en la Universidad de Jaen, España.

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