Por Rebeca Zamora*
La presente columna, busca hablar de la importancia de un aspecto esencial en las organizaciones, para efectos de conseguir los objetivos planteados por el Compliance. En este sentido, y siendo completamente franca, no me gusta escribir columnas en primera persona, pero me convencí de que, de lo contrario, no lograría expresar adecuadamente mis ideas sobre este punto.
Llevo años trabajando en Compliance: aquella metodología multidisciplinaria que promueve el cumplimiento normativo gestiona riesgos y busca el desarrollo de una cultura organizacional de integridad corporativa. Por años, he escuchado y leído que lo importante es justamente, fomentar el verdadero convencimiento en las personas de hacer lo correcto, que eso permee hasta la última capa. Es así como he visto sendas capacitaciones en códigos de conducta, valores, gaminificación, sketchs, comics, carteles, trípticos, personajes, pancartas y todo lo que se pueda imaginar.
Soy testigo (in situ) también de cómo saliendo de una capacitación, al preguntar a colaboradores por lo aprendido, es bastante poco lo que se entiende; y es que no tiene que ver solo con un expositor o los recursos que se utilizan, sino que luchamos contra los móviles y las obligaciones del día a día en charlas de 45 minutos donde todo apremia.
Pues bien, luego de mi experiencia en el área y dedicarme los últimos dos años a hacer evaluaciones independientes a distintos tipos de modelos de prevención, y en especial a Modelos de Prevención de Delitos (“MPD”) -los que, por cierto, son vistos como la salvación de la responsabilidad penal corporativa, siendo caracterizados como instrumentos en que descansa la esperanza de que un día, en caso de una imputación penal, podrán esgrimirse como defensa- planteo una conclusión distinta.
La verdadera clave está en el cumplimiento normativo (entendiendo esta como apego irrestricto a la ley) y la disciplina laboral (entendiendo esta como un conjunto de acciones destinadas a hacer efectivo el cumplimiento normativo a una parte esencial de la estructura de una organización, esto es, los trabajadores). En otras palabras, tristemente, las personas no siguen reglas porque aprenden el valor “del respeto” ni acusan fraude porque aprenden qué significa “integridad”. Las personas siguen reglas porque de otra manera pueden ser sancionados.
En el derecho laboral chileno, el concepto de disciplina laboral se enmarca jurídicamente dentro de lo que la doctrina y la legislación denominan la «potestad de mando y dirección» (o poder de dirección) del empleador. Esto, en términos generales, se refiere al conjunto de normas, políticas y prácticas diseñadas para garantizar que el comportamiento y desempeño de los trabajadores se alineen con los objetivos de una organización, manteniendo un clima de orden, respeto y productividad. Esta facultad reconoce que quien organiza y asume los riesgos de la empresa tiene el derecho de establecer reglas, dirigir y sancionar sus incumplimientos.
Lo que quiero plantear es que la única manera de llegar a esa bendita y deseada cultura de integridad – que a veces pareciera ser tan elusiva como el Santo Grial- es con un cumplimiento normativo estricto y haciendo uso efectivo de aquellas normas y actos que componen la disciplina laboral. La perspectiva laboral en Compliance justamente se materializa en poder hacer aplicable nuestro sistema de prevención a trabajadores. ¿Cómo? Creando reglas (en ocasiones, la mal llamada “papelería”), haciéndolas oponibles mediante los instrumentos correspondientes (los contratos de trabajo y RIOHS) y sancionando en caso de incumplimientos (medidas disciplinarias que pueden llegar al despido).
Se dice de manera despectiva que las empresas se llenan de políticas que no se cumplen porque no hay cultura. Eso es falso. No se cumplen porque no son oponibles, no se traspasan a los trabajadores, no se les capacita, no saben qué hacer y menos esperan sanciones.
Mi experiencia auditando MPD es que, muchas veces, existen políticas en nubes que nadie conoce. Procedimientos que no se practican, pero no por malos o porque sean inidóneos para la organización, sino que simplemente porque no son conocidos por todos a quienes están destinados.
En otras palabras, no habrá disciplina sin cumplimiento normativo y no habrá integridad corporativa sin disciplina.
Esto no tiene una mirada draconiana ni mucho menos. El concepto moderno de disciplina laboral dejó de ser un mecanismo de sumisión o autoritarismo patronal, para convertirse en un sistema estructurado de reglas de convivencia que equilibra dos fuerzas: la necesidad de eficiencia y orden de la empresa y la protección integral de los derechos del trabajador. Por ello, la disciplina laboral tiene como límites los derechos fundamentales de los trabajadores.
En una investigación penal a una persona jurídica, bien poco debería importarle a la Fiscalía que se hayan hecho 500 capacitaciones de código de ética. Lo que probablemente les importe y sea el foco de su investigación será: (i) qué delito ocurrió y por qué; (ii) la empresa lo había identificado, se lo representó como posible; (iii) estableció medidas de control para ello; (iv) esas medidas estaban en el aire, en la costumbre o en un papel; (v) si el papel decía X se hizo X o se hizo Y; (vi) Si se hizo Y, fue porque los trabajadores fallaron o no sabían qué hacer; (vii) por qué no sabían qué hacer; (ix) quién les capacitó en ese procedimiento; (x) cuántas veces se auditó ese procedimiento; (xi) ante un incumplimiento, se dejó pasar o se disciplinó; etc.
Las capacitaciones de código de ética son importantes, sí. Pero son inútiles si no hay un marco normativo establecido y una disciplina que se haga cumplir.
Esto mismo es traspasable a proveedores (y a como los integrantes de la organización se relacionan con ellos). Mucho se dice que no hay nada más que hacer que oponer una cláusula contractual en relación a la Ley 20.393 y una capacitación, lo que es falso, eso es un “desde”. Lo verdaderamente importante es analizar (i) qué hace este proveedor para mí; (ii) cómo lo hace, se lo dije; (iii) lo superviso; (iv) lo audito; (v) le fijé un estándar escrito oponible; (vi) su personal es idóneo; (vii) los incumplimientos se sancionan o se dejan pasar (viii) me rinde cuenta, (ix) qué hace con esa rendición de cuentas. En otras palabras, lo que debe preguntarse la organización y sus integrantes es ¿Apliqué inteligencia contractual de Compliance para que ese proveedor sirva a mis estándares? Finalmente, parte de contar con un buen sistema de Compliance está en realizar las gestiones preventivas y de monitoreo para reducir riesgos, lo que incluye buena parte de dicho análisis.
En fin, en esta columna no pretendo despreciar el desarrollo de una cultura organizacional como eje y verdadera finalidad del Compliance, al contrario, lo que propongo, en base a mi experiencia, es hacerlo en el orden correcto: cumplimiento, disciplina e integridad.
*Rebeca Zamora. Socia de HD Group, área de Compliance y Laboral. Abogada U. de Chile.
