Heteropatriarcado inconstitucional: ¿de qué igualdad habla el TC?

Carmina Vásquez Mejías.

La semana pasada recibimos la lamentable noticia de que por solo un voto, el Tribunal Constitucional (TC) rechazó declarar inconstitucional el artículo 365 del Código Penal, que sanciona a quien acceda carnalmente a un menor de 18 años y mayor de 14 de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro. El antecedente del caso es una relación sexual entre un hombre mayor de 18 años y un menor varón de 17 años, en el contexto de una fiesta familiar.

Para el voto de mayoría, la norma busca proteger a los menores de edad que son accedidos carnalmente por otro sujeto del mismo sexo y mayor de edad, es decir, “penetrados analmente” sin que exista en dichos menores la capacidad para consentir en tal acto como exige la protección de la indemnidad sexual, dando a entender que dichas relaciones homosexuales serían coercitivas per sé y hasta “traumáticas”. No obstante, y tal como lo señala el voto de minoría, no cabe sino concluir que dicha norma no se ajusta a la igualdad que nos asegura la Constitución; lo cierto es que únicamente se castiga una “especie” de relaciones sexuales con menores de 18, pero mayores de 14 años y son las relaciones entre VARONES del mismo sexo.

¿De qué igualdad ante la ley habla el TC? La misma conducta es atípica respecto de una relación heterosexual análoga, es decir, habiendo acceso carnal por parte de un varón mayor de edad a una joven menor de 18 y mayor de 14 años, con consentimiento de la menor. Ello sin duda (y como deja entrever el fallo) tiene que ver con un prejuicio: el prejuicio de que el acceso carnal es traumático y por esencia coercible entre varones. El actual ordenamiento jurídico reconoce a los mayores de 14 años y menores de 18 el derecho a tener relaciones sexuales consentidas con personas de igual o mayor edad.

Parece increíble que se cite la Convención de Derechos del Niño para defender la posición de mayoría cuando en Chile no es punible que un hombre acceda carnalmente, con su consentimiento, a una mujer mayor de 14 y menor de 18 años. ¿De qué igualdad habla el TC? Ciertamente no de aquella cuando declaró que “la igualdad ante la ley se traduce, entre otras expresiones, en los caracteres de generalidad y abstracción característicos de este tipo de normas, lo cual supone que todos los gobernados son destinatarios de ellas” (Rol 986-2008, Cons. 29). Con esta norma se estigmatiza un grupo específico de individuos y no una generalidad.

¿Qué explica este fallo y otras consideraciones como el hecho de que no es punible si quien realiza el acceso carnal es el menor de 18 años respecto de un mayor de edad y que no se castiga la conducta homosexual entre mujeres? No hay mejor explicación que la influencia del heteropatriarcado presente en nuestras instituciones manifestado en el convencimiento de que los hombres mayores de edad “obligan” en sus relaciones sexuales a los menores (mayores de 14 y menores de 18 años), que no pueden decidir sobre sus cuerpos “ser homosexuales”.

Por tales evidencias, no hay ninguna razón para hacer estas distinciones que no obedecen a criterios generales y solo perpetúan el estado vigilante sexual que coarta solo “algunas” expresiones de sexualidad, aquellas no tradicionales. Es necesario, así, re-evaluar los argumentos expuestos y defender los intereses de todos los menores de edad, sin hacer distinciones por su género o sexualidad para realizar un avance efectivo hacia la igualdad de derechos.

* Carmina Vásquez es abogada de la Universidad de Chile y Directora LGBTIQ+ de ABOFEM.

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