Repensando el derecho al olvido y su consagración legal en Chile

Por Leonardo Ortiz Mesías *

El debate sobre la implementación del “derecho al olvido” en Chile, se ha centrado en los requisitos y elementos que esta figura debe considerar para no vulnerar otros derechos, como la libertad de expresión y el ejercicio del periodismo. En un artículo académico elaborado en coautoría, y basados en estadísticas comparadas y la revisión de la literatura y jurisprudencia nacional, concluimos los autores, que el mejor camino a seguir no es introducir esta figura expresamente en la legislación de protección de datos personales, sino que utilizar y perfeccionar aspectos sustantivos de la dogmática de derechos fundamentales y, desde luego, aspectos procedimentales que permitan conducir debidamente la configuración de este derecho. 

La discusión sobre la existencia del derecho al olvido en internet tiene como antecedente inicial la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2014 en el famoso “caso Costeja”. Sin ahondar aquí en las particularidades del caso, dicho tribunal europeo estableció que los titulares de datos personales tienen un “derecho al olvido”, mediante el cual pueden solicitar a motores de búsqueda de internet, como Google, la desindexación de sus datos personales en relación con resultados de búsqueda. En otras palabras, se trata de una solicitud encaminada para que ciertos sitios web dejen de aparecer en los resultados de búsqueda al ser relacionados con el nombre de la persona que solicita la desindexación. 

Sin embargo, ¿es esta la mejor solución legislativa para abordar los problemas sociales asociados a la persistencia de la información en línea? ¿O sencillamente se trata de la mejor estrategia procesal que adoptó el abogado de Costeja pata tutelar eficazmente la los intereses de su cliente? Esto es relevante, pues concebir el derecho al olvido como el mero ejercicio del derecho de cancelación de datos personales puede llevar a consecuencias prácticas y jurídicas indeseadas.

En el estudio publicado, y basados en estadísticas disponibles en la Unión Europea por motores de búsqueda respecto de solicitudes de desindexación de contenido a raíz del caso Costeja, éstas indican que son aceptadas en más de la mitad de los casos. Esto permite plantear que la desindexación de contenido no está siendo utilizada como una herramienta de ultima ratio, como corresponde ante una solución de efecto general que puede tener importantes repercusiones en el ejercicio de derechos fundamentales. Además, los datos permiten sugerir la existencia de incentivos económicos por parte de motores de búsqueda para acceder a un porcentaje mayor de solicitudes en primeria instancia que las que corresponde, con miras a evitar litigios y judicialización de estos casos. Desde el punto de vista del solicitante, estos casos propician una tendencia hacia la censura de información, al traducirse el ejercicio del derecho de cancelación en formularios sencillos disponibles en internet que pueden prever como motivo, la existencia de solicitudes infundadas o con falta de mérito.

Desde el punto de vista jurídico, el ejercicio del derecho de cancelación es uno del tipo binario, puesto que solo permite dos opciones al responsable del tratamiento de datos: acceder o no a la cancelación (desindexación) de contenido. Esto es desfavorable desde una perspectiva de derechos fundamentales porque, aunque Google desee conciliar los derechos de todos los agentes utilizando medidas menos lesivas, no le es posible, en atención al lugar que ocupa en el ecosistema digital. Por otro lado, la decisión es tomada en primera instancia por un privado, la que puede fundarse en motivos extrajurídicos (e.g., económicos y/o comerciales) y no exclusivamente de derechos fundamentales, a la vez que aquella carece de la debida imparcialidad, toda vez que empresas como Google, son “juez y parte”, al decidir qué información debe y no debe permanecer en internet.

Por ello, cuando se habla de derecho al olvido en internet, no solo ha de tenerse en consideración aquellos intereses jurídicos basados en la autodeterminación informativa, sino que, atendido a los requerimientos de un Estado democrático de derecho, también ha de tenerse a la vista otros intereses como la libertad de expresión y el ejercicio del periodismo. De la mano de la teoría de derechos fundamentales y, en especial, de la idea de ponderación y del principio de proporcionalidad, estimamos que concebir esta figura exclusivamente bajo la óptica de la protección de datos personales no permite armonizar idóneamente otros derechos fundamentales pues esta solución no siempre implica que sea la mejor frente a un caso concreto, debido a que algunas veces —en realidad, en bastantes de ellas— puede resultar desproporcionada al ser una medida binaria.

En nuestro país, de hecho, este es el enfoque que ha sido abordado por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia con ocasión del ejercicio de la acción de protección; al contrario de la concepción del derecho al olvido “a la europea”, basado exclusivamente en el derecho a la cancelación de datos personales. Esta solución permite prescindir de soluciones como la de un proyecto de ley en actual discusión, que pretende modificar la ley 19.628 para declarar expresamente a motores de búsqueda como responsables de tratamiento de datos personales (boletín Nº 11.144-07). La acción de protección, permite encausar debidamente las consideraciones sustantivas de una teoría de derechos fundamentales en la configuración dogmática de este derecho, al tiempo que entrega diversas ventajas procesales que permiten soluciones armoniosas con el resto de derechos fundamentales que se ejercen en el ecosistema digital y no exclusivamente en términos binarios (eliminación o no de contenido), como la actualización de información u otras modificaciones a nivel de la capa de contenidos.

Aunque la acción de protección bajo el actual texto constitucional vigente presenta debilidades en atención a la vulgarización y falta de seguridad jurídica en la delimitación de contenido, y a pesar de la modalidad que adopte un eventual amparo de derechos fundamentales en la nueva Constitución, hoy no existe otra herramienta jurídica que permita conciliar en términos de derechos fundamentales los intereses en pugna detrás del llamado derecho al olvido.

* Leonardo Ortiz Mesías, es abogado constitucionalista de la Universidad Alberto Hurtado y posee un Postítulo en Ciberseguridad de la Universidad de Chile.