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Asignación de riesgos en tiempos de COVID-19: una mirada desde el Arrendamiento

"Quizá el campo donde mayores problemas se dan a propósito de la pandemia es respecto del arrendamiento de bienes raíces con fines comerciales. En ellos, el COVID-19 parece más bien un problema de reparto legal del riesgo, y no relacionado con la exoneración de los daños derivados del incumplimiento, que es el campo de operatividad del caso fortuito".

Por Jaime Alcalde Silva*

En un célebre artículo de 1981, Cándido Paz-Ares decía que la distribución social de la riqueza se logra preferentemente a través de dos mecanismos: el mercado y el derecho privado. Esto parte de la constatación de una verdad evidente: el contrato perfecto no existe más que en teoría, donde cumple una función didáctica. Resulta imposible que los contratantes sean capaces de prever todas las contingencias que el desarrollo de un programa prestacional puede implicar, eliminando así cualquier fuente de litigiosidad posterior. Por eso, junto con el reparto contractual de riesgos, existen ciertas reglas legales que operan en ausencia de una estipulación expresa en contrario. Ese es el cometido del derecho dispositivo, que comporta un elemento que la propia naturaleza de la relación añade a la regla contractual. De ahí que el derecho del incumplimiento haya que construirlo desde el particularismo de los tipos contractuales, porque las reglas generales a veces provocan más ruidos que soluciones. Esa era la hipótesis que Luis Díez-Picazo (1931-2015) proponía para el derecho español en sus célebres Fundamentos del Derecho civil patrimonial y que quien escribe quiso explorar, con los acomodos correspondientes, en el trabajo expuesto en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Olmué, Universidad de Chile, 2010).

Jaime Alcalde Silva

Todo contrato es un instrumento para distribuir los riesgos futuros relacionados con una determinada operación económica. Como el ser humano es esencialmente adverso al riesgo, muchas veces prefiere pagar para que una determinada contingencia sea asumida por otro. Dentro del marco contractual, esto significa que el riesgo se traspasa al otro contratante o a un tercero, siempre a cambio de una contraprestación. Un ejemplo del primer caso es aquella estipulación en que el deudor asume todos o alguno de los casos fortuitos que se puedan producir (artículos 1547 IV y 1673 CC), y uno del segundo es el contrato de seguro (artículo 512 CCom), especialmente el seguro de caución (artículo 582 CCom). Sin embargo, y por muy sofisticadas que sean, las partes no son omniscientes y son incapaces de precaver de modo exhaustivo los riesgos que puede implicar la ejecución de un contrato, sobre todo cuando ella se prolonga por un tiempo más o menos extenso. Pero esto no importa, porque las reglas legales han efectuado por ellas esa prevención en abstracto atendiendo al tipo y clasificación del contrato en concreto.  Esa es la función institucional de las reglas: disminuir las contingencias de la vida sin necesidad de generar costos de transacción insoportables, garantizando la seguridad jurídica y haciendo menos nebuloso el porvenir, como recordaba Carlos Peña a propósito de un interesante análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia administrativa.  

El juez Oliver Wendell Holmes jr. (1841-1935) decía que la regla general y casi intuitiva es que cualquier pérdida ocasionada por un accidente quede radicada ahí donde caiga, salvo que exista una razón legal que invierta esa atribución. En el derecho contractual, esa función de reparto la desempeña la teoría de los riesgos, cuya función es decidir la suerte del contrato cuando una de las prestaciones se ha hecho imposible de cumplir. Para que ella opere, asumida la existencia de un contrato bilateral, se requiere la concurrencia de dos requisitos. Primero, la prestación que interesa es aquella que se refiere a una especie o cuerpo cierto, puesto que las obligaciones de género no se extinguen por la pérdida de alguna de las cosas de esa clase (artículo 1510 CC). Segundo, la imposibilidad debe ser fortuita, porque en caso contrario la obligación subsiste por el valor de la prestación (artículo 1672 CC). 

Dicho esto, la cuestión que ha sido tendencia en estos días se refiere a la calificación jurídica que entraña la pandemia de COVID-19 que asola al mundo y, en especial, su incidencia sobre los contratos. La discusión al respecto se puede reducir a dos preguntas, no necesariamente relacionadas entre sí. La primera es si la pandemia comporta un caso fortuito en el sentido del artículo 45 CC (se asume que esta expresión, que es la más usual, es sinónima de fuerza mayor de acuerdo con dicha norma). La segunda se refiere su alcance sobre los contratos en curso. 

La primera pregunta no tiene una respuesta única. La calificación de caso fortuito que se haga de la pandemia depende del contrato que se trata. Ciertamente lo será cuando el deudor padece la enfermedad y ella le impide realizar una prestación personalísima. En los demás casos, el virus no es en sí un caso fortuito, pero pueden serlo (como fuerza mayor) las medidas que la sociedad adopta imperativamente al respecto. Como fuere, esto no significa que el COVID-19 y lo que orbita en torno a él no sea un riesgo contractual y que corresponda ver cómo se distribuye entre las partes. De lo que se decida a ese respecto surge la respuesta a la segunda pregunta. 

Quizá el campo donde mayores problemas se dan a propósito de la pandemia es respecto del arrendamiento de bienes raíces con fines comerciales. En ellos, el COVID-19 parece más bien un problema de reparto legal del riesgo, y no relacionado con la exoneración de los daños derivados del incumplimiento, que es el campo de operatividad del caso fortuito (artículos 1547 II y 1558 CC). Al respecto, el Código Civil señala que este contrato expira por la destrucción total de la cosa arrendada (artículo 1950, núm. 1°). Esa regla se puede expresar también diciendo que el riesgo es del arrendador, porque si la cosa arrendada se destruye se queda sin ella y, además, deja de recibir la renta porque el contrato expira. Si se mira con atención, el funcionamiento de este criterio no es completamente coincidente con el desarrollo del programa prestacional del arrendamiento. El arrendador se obliga a entregar la cosa (artículo 1924, núm. 1° CC), mientras que el arrendatario se compromete a usarla según los términos o espíritu del contrato (artículo 1938 CC) y a pagar la renta (artículo 1942 CC). En tanto esa entrega no ocurra, el arrendador garantiza el riesgo de que el retardo disminuya notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea porque la cosa se ha deteriorado o porque cesaron las circunstancias que lo motivaron (artículo 1926 CC). Una vez entregada, es de cargo del arrendador mantener la cosa en estado de servir para el fin para el que fue arrendada y liberar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa (artículo 1924, núm. 2° y 3° CC). La regla antedicha opera, entonces, fuera de ese ámbito prestacional, porque se pronuncia sobre la suerte del contrato cuando la cosa en sí se ha destruido y no resulta posible extraer de ella el interés que llevó a las partes a contratar. Aunque sea obvio, conviene recordar que el objeto del arrendamiento no es aquella cosa determinada que el arrendador entrega al arrendatario, sino el goce que de ella puede hacer este último (artículos 1460 y 1915 CC), recibiendo el primero un valor por la privación de ese servicio que experimenta con ocasión del contrato.  

Algunos ejemplos pueden ayudar a comprender cómo operan estos principios en la práctica. 

Primer ejemplo: A arrienda a B un local comercial para que instale en él un restaurante de comida exótica. Después de tres meses de funcionamiento, B debe cerrar debido a que sólo ha recibido un 5% de los clientes esperados y el negocio no resulta viable. ¿Qué ocurre con el contrato? Nada en especial. En ausencia de una cláusula de salida, el arrendatario tiene siempre la posibilidad de poner término al contrato asumiendo las consecuencias que esa decisión entraña para el programa de prestación. Esto se traduce en que queda obligado al pago de la renta y de los demás perjuicios que la terminación supone al arrendador hasta el momento en que podría haber desahuciado el contrato o éste hubiera expirado por causa legal (artículo 1945 CC). La razón de que esto sea así proviene de que el propósito práctico del arrendatario (destinar el bien para servir como restaurante) sólo influye en cuanto modula la obligación de arrendador de proporcionar materialmente la cosa y de mantenerla para esa finalidad, y de librar al arrendatario de cualquier turbación o embarazo que, estando de su parte remover, afecte el goce de la cosa arrendada. Salvo que se pacte, el arrendador no garantiza nunca que el arrendatario comience o pueda continuar ejerciendo aquella actividad empresarial para la cual arrendó el inmueble. Los riesgos relacionados con ella son propios de cualquier emprendimiento y, por ende, corresponden a quien lleva adelante la empresa. 

Segundo ejemplo: A arrienda a B el mismo local, pero ahora B no puede atender público por una orden administrativa destinada a frenar los contagios por COVID-19. ¿B debe seguir pagando la renta? ¿El contrato mantiene su vigencia? En rigor, ese hecho no es un caso fortuito. Sólo lo hay cuando existe un hecho imprevisto e imposible de prever que sea externo al contrato, pero que incide sobre las prestaciones que éste genera para las partes. El cierre por disposición del poder público no afecta la obligación del arrendatario, porque ésta es dineraria y esa clase de prestaciones son, en principio, insensibles a contingencias externas. Para el arrendador es indiferente que el arrendatario haya tenido durante un determinado mes unos mayores gastos o menores utilidades, o incluso que se encuentre insolvente; siempre está obligado a pagar la renta convenida porque así se convino. Tampoco se trata de uno de los riesgos relacionados con la cosa que son de cargo del arrendador y que permitiría a aquél la suspensión de su propia prestación como mecanismo de defensa, porque éstos dicen relación con la cosa en sí (artículo 1932 CC) o con el hecho del propio arrendador (artículo 1928 CC) o de quienes de él dependen (artículo 1929 CC). Por eso, la turbación de terceros que no discuten la titularidad del arrendador es un riesgo que cae por completo dentro del ámbito de control del arrendatario (artículo 1930 CC). En este sentido, la obligación del arrendador es negativa y se activa con la contravención que resulta objetivamente imputable a su esfera de control (artículo 1557 CC).  

Sin embargo, un hecho como el descrito sí influye sobre el contrato, porque afecta el goce de la cosa, y debe ser reasignado de alguna forma, sea por el contrato, sea por la ley. El reparto depende del contrato cuando la renta es variable, de suerte se paga una suma fija, a todo evento, y otra que depende del volumen mensual de ventas que tenga el local. El contrato hace que las partes compartan el riesgo, pues la suerte del negocio del arrendatario determina una mayor o menor renta para el arrendador. Ésta suele ser la manera habitual de contratar en los centros comerciales. Como eso ocurre, la situación es parecida a la que se da en un contrato de mediería o aparcería (artículo 12 DL 993/1975) o en la asociación o cuentas en participación (artículos 507 y 511 CCom), donde todos cooperan para la obtención de una ventaja repartible. Por su parte, el reparto legal se produce merced a la teoría de los riesgos. Ha quedado dicho que ella asigna el riesgo al arrendador, lo que supone apartarse de la regla general del artículo 1550 CC.

En el caso que aquí se comenta, hay una situación que se asimila a la destrucción de la cosa, puesto que ella también se produce cuando desaparece la aptitud de ésta para el objeto a que según su naturaleza o el contrato se destina (artículo 1486 III CC), con la particularidad de que esa imposibilidad de goce tiene un efecto temporal o relativo (toda prohibición de apertura por razones de salud pública es esencialmente transitoria), y no definitivo o absoluto. Eso significa que ese hecho no pone fin al contrato, sino que suspende su eficacia para evitar que se produzca un desequilibrio patrimonial de las partes. El arrendamiento es un contrato conmutativo y, por ende, las prestaciones de las partes deben propender hacia aquella equivalencia que ellas previeron al contratar (artículo 1441 CC). El goce de la cosa se mira como equivalente de la renta, de suerte que, si el primero no se puede obtener, tampoco hay un deber de pagar dicha renta por todo el tiempo que dure ese impedimento, puesto que de ocurrir se produciría un enriquecimiento injustificado. Tal es la regla que da el artículo 1932 CC, siempre que el hecho sea completamente ajeno al arrendatario. Esto no sucede, por ejemplo, cuando la explotación de un determinado giro depende de los anhelos de éste, pero no de su situación objetiva, como si abre el restaurante sin contar con los permisos y patentes respectivas. Entonces, y salvo que se haya convenido una moratoria en el propio contrato, la renta se sigue devengando mes a mes, según lo estipulado. 

De esto no se sigue, por cierto, que el arrendador no pueda pedir la restitución del inmueble. Siempre lo puede hacer, observando los requisitos que estipule el contrato o aquellos que establece la Ley 18.101 (por ejemplo, modos de efectuar el desahucio y plazos de espera). Cuestión aparte es que, judicializada la restitución, el arrendador no pueda exigir el pago de la renta por el tiempo que estuvieron vigentes las prohibiciones de apertura, puesto que el riesgo operó de la manera antes expuesta. Nada impide igualmente que las partes renegocien el contrato y convengan una suerte de pago con beneficio de competencia por un determinado plazo respecto de las rentas futuras a modo de transacción.   

Tercer ejemplo: A arrienda un local a B para que éste explote un determinado giro comercial. Con el tiempo, las exigencias administrativas cambian y los costos para B aumentan desmesuradamente, de manera que se vuelve difícil pagar la renta cada mes. Aquí también hay un riesgo que repartir, pero ahora bajo la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente. Aunque el criterio preciso dependerá de cada caso, para que ella opere es necesario que dicha onerosidad suponga una alteración grave del equilibrio contractual, vale decir, de los riesgos tal y como fueron repartidos por las partes, de suerte que la obligación del deudor se vuelva imposible de cumplir desde un punto de vista racional y práctico. La pregunta es qué consecuencias entraña esta alteración de la base del negocio en un ordenamiento como el chileno, donde el criterio depende de la construcción judicial de la figura. Como referencia, los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos imponen una solución que resulta muy razonable: hay obligación de renegociar el contrato (artículo 84). Esto da paso a otra pregunta. ¿Cómo se fuerza a la parte acreedora a negociar en ausencia de una regla equivalente? Una posibilidad es hacerlo mediante la solicitud de un procedimiento concursal de reorganización, que está destinada a restructurar el activo y el pasivo de una empresa deudora (artículo 60 de la Ley 20.720), sin que sea requisito indispensable comprobar un estado de insolvencia definitiva (artículo 56 de la Ley 20.720). Ahí el problema se resuelve a través de la protección financiera concursal mientras se discute la propuesta de acuerdo (artículo 57 de la Ley 20.720) y éste se aprueba por mayoría de los acreedores (artículo 79 de la Ley 20.720), siendo vinculante para el deudor y para todos ellos (artículo 91 de la Ley 20.720), salvo para los titulares de garantías que recaen sobre bienes no esenciales (artículo 94 de la Ley 20.720) o gozan de una garantía personal (artículo 94 de la Ley 20.720), quienes pueden sustraerse del acuerdo con miras a la ejecución separada de la caución.  

Hasta aquí, como dice el refrán castizo, se puede arar con los bueyes que tenemos a la mano, vale decir, con el derecho vigente. Fuera de estas reglas, el problema excede la lógica de la justicia correctiva porque se rompe la igualdad objetiva del intercambio. Todo lo demás depende ya de criterios redistributivos y, por tanto, de la creatividad y la sensibilidad del legislador (por ejemplo, para tipificar una fuerza mayor social, como sugería en un artículo reciente el Prof. Juan Luis Goldenberg), el cual debe partir de dos premisas: los riesgos deben recaer en quien se encuentra en una mejor posición para afrontarlos y el Estado no puede asumir todo el costo final de una crisis sistémica. De momento, empero, los anuncios hechos por el gobierno sólo se refieren a la creación de una preferencia especial para los créditos que permitan reestablecer la liquidez de la empresa y una reforma de la Ley 20.720 en algunos aspectos relacionados con los procedimientos concursales y la situación de las PYME. No hay todavía anuncios equivalentes a las leyes aprobadas en otros países (por ejemplo, Alemania, Francia, España, etcétera), que abordan las distintas consecuencias con que la pandemia desafía al derecho. Tampoco una respuesta a los arrendamientos de viviendas, donde los problemas son distintos a los aquí expuestos. 

* Jaime Alcalde Silva es profesor asociado de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y consultor del estudio Baraona y Cía.

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