Nueva Ley de Compras: Due Diligence y Programas de Compliance Renovados

Por Nicolás Muñoz y Francisca Ugalde*.

Tras el velo que separa a las empresas o “mundo privado”, de lo que pasa en el sector público, el calendario avanza sin pausa hacia el próximo 12 de diciembre, en que entrarán en vigor disposiciones de la Ley N°21.634, que moderniza la Ley de Compras, con el modesto objetivo de mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia, e introducir principios de economía circular en las compras del Estado.

Se trata de una reforma extensa, que modifica el cuerpo legal casi por completo, y que cuenta con un calendario de implementación paulatina, dando cuenta de la complejidad de adecuar los procesos de adquisición a este nuevo sistema.

En esta columna, nos centraremos en el nuevo capítulo VII, que introduce requisitos y prohibiciones relacionadas con probidad y transparencia; y que marca un cambio en la relación entre el Estado y sus proveedores, exponiendo a los últimos a eventuales incumplimientos de los que hoy no tendrían forma de tener conocimiento.

En pocas palabras: lo que pasa en el sector público, no se queda en el sector público; y las empresas deberán tomar precauciones adicionales al celebrar contratos de suministro y prestación de servicios con el Estado.

Por ejemplo, el nuevo artículo 35 quáter establece, en su inciso primero, una razonable prohibición general de que los organismos del Estado suscriban contratos con sus funcionarios, así como con un extenso catálogo de personas naturales y jurídicas relacionadas a estos.

Conforme al art. 35 sexies, los contratos celebrados con infracción a ello serán nulos, y el personal que haya participado en la tramitación incurrirá en contravención al principio de probidad administrativa.

¿Qué implica esto, tanto para los organismos públicos como los proveedores del Estado?

Para organismos públicos, autoridades y funcionarios, si bien se amplía la nómina de personas con incompatibilidades, estas no varían, en esencia, de lo que hoy se entiende comprendido en el principio de probidad.

Para las empresas, en cambio, resultará necesario establecer sistemas preventivos que permitan identificar posibles incompatibilidades con servicios públicos a los que pretendan proveer de bienes o servicios.

Si bien la nueva ley y su futuro reglamento (actualmente en revisión por la Contraloría) pueden facilitar la construcción de nóminas de personas que deberán declarar sus relaciones personales y comerciales, será un desafío verificar, respecto de cada proceso de adquisición, que no existan relaciones con el personas dependientes de un servicio público, aún si se reduce el universo a “aquellos responsables del área o unidad técnica requirente, quienes hayan participado en la redacción de las bases administrativas y/o técnicas, o términos de referencia, los miembros de las respectivas comisiones evaluadoras, el personal responsable de la visación jurídica y financiera de los respectivos actos administrativos, y los funcionarios que tengan la facultad de autorizar la contratación” que sería, entendemos, la precisión que haría el reglamento.

Súmese a ese universo a ex directivos y ciertos ex funcionarios que definiría el reglamento, que continuarían con la incompatibilidad hasta un año después de haber cesado sus cargos.

Para las empresas, la sanción de nulidad (que no regirá para contratos de Serviu y de obras públicas y concesionadas), nos parece de la mayor preocupación, por cuanto contratos que pueden significar negocios de gran envergadura, podrían verse afectados y volverse litigiosos por relaciones que, hasta la actualidad, perfectamente pueden ser desconocidas para la empresa.

La obligación del artículo 16 de la nueva ley, de inscribirse en el Registro de Proveedores para participar en las licitaciones informando cuáles son sus beneficiarios finales, cubre sólo una parte de este posible problema.

Será necesario entonces, bajo amenaza de nulidad, que las empresas que contratan con el Estado implementen sistemas preventivos para detectar relaciones incompatibles, así como programas de compliance para llevar un adecuado control del personal propio, y probablemente el del servicio público, que tengan cualquier relación con un determinado contrato, desde la etapa de licitación hasta la liquidación final.

*Nicolás Muñoz, socio Aylwin Matta; y Francisca Ugalde Silva, asociada Aylwin Matta.